Yüklenici "Sözleşmeyi Feshedin" Dedi, İdare Feshedip Yasakladı: Danıştay "Usulsüz Fesih" Dedi!

Sözleşme sürecinde mücbir sebepler (pandemi, afet vb.) veya öngörülemeyen zorluklarla karşılaşan yüklenicilerin, işi tamamlayamayacaklarını anlayarak idareden sözleşmenin feshini talep etmeleri sıkça karşılaşılan bir durumdur. Peki, idare yüklenicinin bu talebini kabul ederek sözleşmeyi feshederse, daha sonra bu feshe dayanarak yüklenici hakkında "taahhüdünü yerine getirmediği" (4735 S.K. Md. 25/f) gerekçesiyle yasaklama kararı alabilir mi? Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve hakediş sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danışmanlık uzmanlığından destek almak, fesih taleplerinizin hukuki sonuçlarını öngörmenizi sağlar. Danıştay 13. Dairesi’nin 24/10/2023 tarihli E:2022/879, K:2023/4290 sayılı kararı, idarenin kusur sorumluluğuna dayalı yasaklama kararı verebilmesi için uyması gereken zorunlu prosedürü vurgulamaktadır.

Kararın İlgili Kısmı

"Dosyanın incelenmesinden... davalı İdare tarafından, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme düzenlemelerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanarak, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâli gerçekleşmeden davacının 31/08/2020 tarihli dilekçesi üzerine idare tarafından, 4735 sayılı Kanun'un 25/f. maddesi uyarınca işin tamamlanmadığından bahisle sözleşmenin feshine, devamında davacıların bir (1) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği görülmektedir. Bu durumda, dava konusu işlemde hukuka uygunluk... bulunmamaktadır."

Olayın Arka Planı: Pandemi ve Hava Koşulları İşi Geciktirdi, İdare 9 Gün Süre Uzatımı Verdi

Maden Tetkik ve Arama (MTA) Genel Müdürlüğü'nün bir maden sondaj işini alan davacı şirket, 90 günlük sözleşmeyi Aralık 2019'da imzalamıştır. İş, önce olumsuz hava koşulları nedeniyle ertelenmiş, fiilen 18/05/2020 tarihinde başlanabilmiştir. Yüklenici, 28/07/2020 tarihinde pandemi sürecinin olumsuz etkilerini gerekçe göstererek cezasız süre uzatımı talep etmiştir. İdare, 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi kapsamında sadece 9 gün ek süre vermiştir. İşin sadece %29'unu gerçekleştirebilen davacı, verilen sürenin yetersizliği ve pandeminin etkileri nedeniyle Ağustos 2020'de sözleşmenin feshedilmesini ve kesin teminatının iade edilmesini talep etmiştir. İdare, 01/09/2020 tarihinde sözleşmeyi feshetmiş ve akabinde "taahhüdünü mücbir sebepler dışında yerine getirmediği" (4735/25-f) gerekçesiyle şirketi ve çoğunluk ortağını 1 yıl süreyle yasaklamıştır.

İlk Derece Mahkemesi: "9 Günlük Süre Yetersiz, Pandemi Etkisi Araştırılmamış"

İlk Derece Mahkemesi, yasaklama işlemini iptal etmiştir. Mahkeme gerekçesini, idarenin pandemi sürecinin etkilerini (mücbir sebep iddiasını) yeterince araştırmadığı ve işin niteliği ile pandemi koşulları göz önüne alındığında verilen 9 günlük ek sürenin "yetersiz" olduğu üzerine kurmuştur. Bu nedenle feshin ve yasaklamanın haksız olduğuna karar vermiştir.

Danıştay'ın Farklı Gerekçesi: Md. 20(a) Kapsamında 10 Günlük İhtar Şartı Yok!

Bölge İdare Mahkemesi'nin de onadığı bu iptal kararı, idare tarafından temyiz edilmiştir. Danıştay 13. Dairesi, iptal kararını "sonucu itibarıyla" doğru bulmuş ancak gerekçesini değiştirerek onamıştır (Gerekçeli Onama).

Danıştay, İlk Derece Mahkemesi gibi davanın esasına (pandemi mücbir sebep midir, 9 gün yeterli midir? konularına) girmemiştir. Danıştay'ın gerekçesi, tıpkı 69.pdf (Analiz 1) kararında olduğu gibi, fesih usulüne dayanmaktadır:

  1. İdarenin yükleniciyi "taahhüdünü yerine getirmeme" (4735/25-f) gibi bir kusur nedeniyle yasaklayabilmesi için, öncelikle 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (a) bendinde belirtilen kusura dayalı fesih prosedürünü işletmiş olması gerekir.
  2. Bu prosedür, idarenin yükleniciye "en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen" bir ihtar göndermesini, gecikme cezası uygulamasını ve bu süre sonunda durumun devam etmesi halinde fesih yapmasını gerektirir.
  3. Dosyada ise idare bu prosedürü uygulamamıştır. İdare, yüklenicinin kusurunu tespit edip 10 günlük ihtar göndermek yerine, doğrudan yüklenicinin 31/08/2020 tarihli fesih talebi dilekçesi üzerine sözleşmeyi feshetmiştir.
  4. Yüklenicinin talebi üzerine yapılan bir fesih, idarenin 20(a) maddesindeki usulü uygulayarak yaptığı "kusur tespiti" niteliğinde bir fesih değildir.
  5. İdare, 20(a) maddesindeki zorunlu usulü (10 günlük ihtar) işletmeden sözleşmeyi feshettiği için, bu feshe dayanarak 25(f) bendi (kusura dayalı yasaklama) uyarınca yasaklama kararı tesis edemez.

Analizin Sonucu

  1. İdarelerin, 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (f) bendine (Mücbir sebepler dışında taahhüdünü yerine getirmemek) dayanarak bir yükleniciyi yasaklayabilmesi için, kural olarak öncelikle aynı Kanun'un 20. maddesinin (a) bendindeki fesih prosedürünü (en az 10 gün süreli ve gerekçeli ihtar) işletmiş olması gerekir.
  2. Yüklenicinin, işi yürütemeyeceğini anlayarak idareye "sözleşmenin feshini talep etmesi" ve idarenin bu talebe istinaden sözleşmeyi feshetmesi, idarenin 20(a) bendindeki ihtar zorunluluğunu ortadan kaldırmaz.
  3. İdare, yüklenicinin kusurlu olduğunu düşünüyorsa, yüklenicinin fesih talebine rağmen kendi 10 günlük ihtar prosedürünü işleterek kusuru tespit etmeli ve feshi bu usule göre yapmalıdır.
  4. Doğrudan yüklenicinin talebiyle (20(a) usulü işletilmeden) yapılan fesih, "kusur tespiti" niteliği taşımayacağından, bu feshe dayanılarak 25(f) bendi uyarınca ihalelerden yasaklama kararı verilemez.