"Talep Yok" Diye Sözleşme Feshedip İş Eksilişi Kapsamında Yüzde 5 Tazminat Ödemek

Hizmet alımı ihalelerinde, idarenin öngördüğü talebin (örn: geziye katılacak kişi sayısı) gerçekleşmemesi, sözleşmenin uygulanmasında ciddi sorunlara yol açmaktadır. İdarelerin, bu "talep yetersizliğini" bir gerekçe olarak kullanıp sözleşmeyi feshetmesi ve yükleniciye 4735 sayılı Kanun'un 24. maddesi uyarınca iş eksilişi tazminatı (%5) ödemesi, Sayıştay denetimlerinde kamu zararı olarak değerlendirilmektedir. Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve hakediş sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danışmanlık uzmanlığından destek almak, sözleşmenin feshi veya tasfiyesi süreçlerinin mevzuata uygun yürütülmesini sağlar. Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 16.11.2022 tarihli ve 52473 sayılı Kararı, bu konudaki hatalı uygulamayı net bir şekilde ortaya koymaktadır.

Olayın Arka Planı: 18 Aylık İhale 35. Günde Feshedildi

Bir belediye, ... kişi kapasiteli, 18 ay süreli bir gezi organizasyonu hizmet alımı ihalesi yapar. Sözleşme imzalanır ve 10.11.2017 tarihinde turlar başlar. Ancak sadece 35 gün sonra (14.12.2017), idare, "gezilere yeterli talep olmamasını" mücbir sebep olarak kabul ederek sözleşmeyi fesheder.

İdare, bu feshi 4735 sayılı Kanun'un 24. maddesi kapsamında "iş eksilişi" olarak yorumlar ve yükleniciye, (sözleşme bedelinin %80'i ile yapılan iş tutarı arasındaki farkın %5'i) iş eksilişi tazminatı öder.

Temyiz Kurulu Kararı: "Talep Yetersizliği Mücbir Sebep Değildir"

Sayıştay Dairesi, bu ödemeyi kamu zararı saymış, Temyiz Kurulu da Daire kararını onamıştır (TASDİK). Kurul'un kararının gerekçeleri şunlardır:

  1. "Talep Yokluğu" Mücbir Sebep Değildir: 4735 sayılı Kanun'un 10. maddesi mücbir sebepleri (doğal afet, kanuni grev, salgın hastalık vb.) sınırlı olarak saymıştır. "Gezilere yeterli talep olmaması", idarenin yaklaşık maliyeti ve ihtiyaç tespitini hatalı yapmasından kaynaklanan bir idari öngörüsüzlüktür; mücbir sebep değildir. Bu gerekçeyle sözleşme feshedilemez.
  2. Mücbir Sebep Olsa Bile Tazminat Ödenmez: Kurul, "talep yokluğu" mücbir sebep kabul edilse dahi, 4735 sayılı Kanun'un 23. maddesine göre sözleşmenin sadece genel hükümlere göre tasfiye edilmesi ve teminatların iade edilmesi gerektiğini, %5 iş eksilişi tazminatı ödenmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir.

Temyiz Kurulu Kararı: "35 Günde İşin Yüzde 80'inin Altında Kalacağı Bilinemez"

Kurul, idarenin "iş eksilişi" (Md. 24) savunmasını da çürütmüştür. 4735 sayılı Kanun'un 24. maddesi, bir işin "tamamlanacağının anlaşılması" durumunda uygulanabilir.

Oysa 18 aylık (yaklaşık 540 gün) bir işin henüz 35. gününde, üstelik talebin en düşük olduğu kış mevsiminde, işin %80'in altında bir bedelle tamamlanacağının anlaşılması fiilen mümkün değildir. İş henüz tamamlanmamıştır. Bu nedenle, 4735 sayılı Kanun'un 24. maddesinin şartları oluşmamıştır ve bu maddeye dayanarak %5 tazminat ödenmesi hukuka aykırıdır.

Azınlık Görüşü: "Zarar Yanlış Hesaplanmış" veya "Zarar Yoktur"

Karara katılan azınlık üyeleri farklı gerekçeler sunmuştur:

  • Bir görüş, işin süresinin beklenmesi gerektiğini, şu an itibarıyla gerçek kamu zararının bilinemeyeceğini savunmuştur.
  • Diğer bir görüş, idarenin yararı doğrultusunda sözleşme feshedildiyse, Borçlar Kanunu'na göre yüklenicinin "gerçek giderlerinin" (menfi zarar) ödenmesi gerektiğini, bu nedenle %5'lik ödemenin bu zarara sayılıp sayılamayacağının araştırılması gerektiğini belirtmiştir.
  • Başka bir üye ise, idarenin Md. 24'ü uygulamasının yerinde olduğunu ve kamu zararı oluşmadığını savunmuştur.

Analizin Sonucu

  • Bu karar, idarelerin hatalı ihtiyaç tespitinden kaynaklanan başarısız ihalelerin mali yükünü yüklenicilere tazminat ödeyerek kapatamayacağını göstermektedir.
  • İdareler için: İhtiyaç tespiti ve yaklaşık maliyetin gerçekçi yapılması kritiktir. "Talep olmaması" bir mücbir sebep değildir. İşin %80'inin altında kalacağı, ancak işin fiilen tamamlanmasından veya tamamlanmaya çok yaklaşmasından sonra (işin başında değil) anlaşılabilecek bir durumdur.

Yükleniciler için: İdarenin "talep yok" diyerek işi erken feshetmesi durumunda, %5 iş eksilişi tazminatı talep etme hakkınız bulunmamaktadır. Azınlık görüşlerinden birinin belirttiği gibi, bu durumda ancak (eğer idarenin kusuru varsa) Borçlar Kanunu kapsamında gerçek (menfi) zararlarınız için dava açma hakkınız söz konusu olabilir.