Kamu İhale Sözleşmelerinin Feshi, Sebep ve Sonuçları

Giriş: Sözleşme Hukukunun Temel Prensipleri ve Fesih Kavramı

Kamu kurum ve kuruluşlarının mal, hizmet ve yapım işlerine yönelik ihaleleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılır ve bu ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine tabidir. Bu Kanunun temel amacı, sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektir.

Kamu sözleşmeleri, Kanun’un temel ilkeleri üzerine inşa edilmiştir: Sözleşmelerin Değiştirilemezliği ve Tarafların Eşitliği ilkesi. Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. Taraflar, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir; ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanun kapsamında hüküm bulunmayan hallerde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) eser sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanır.

Fesih, sözleşmenin Kanun’da belirtilen veya genel hükümlerden kaynaklanan belirli şartlar altında sona erdirilmesi işlemidir. Fesih nedenine bağlı olarak hukuki sonuçlar (teminatın akıbeti, yasaklama kararı, zarar tazmini) köklü şekilde değişir.

I. Yükleniciden Kaynaklanan Fesih Halleri

Yüklenicinin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme imkanı, 4735 sayılı Kanun’da iki ana sebebe bağlanmıştır: Mücbir sebepler ve mali acz. Kanunda bu sebepler dışında yükleniciye fesih hakkı tanınmamıştır.

1. Mali Acz Nedeniyle Fesih (Kanun Madde 19)

Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak idareye bildirmesi halinde, idare, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın hareket eder.

Bu durumda:

• Kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir.
• Sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
• Yüklenici hakkında Kanunun 26. madde hükümlerine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı alınır.
• Sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.

Kanunda geçen "mali acz" kavramı, Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde değerlendirilmeli ve borca batıklık durumunu ifade etmelidir. İdarenin bu yöndeki bir fesih talebinde takdir yetkisi bulunmamaktadır; yüklenicinin yazılı talebi üzerine fesih zorunludur.

2. Mücbir Sebep Nedeniyle Fesih (Kanun Madde 23)

Mücbir sebepler, 4735 sayılı Kanunun 10. maddesinde sınırlı olarak sayılmıştır: doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve Kamu İhale Kurumu (KİK) tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Bu hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için şu şartlar aranır:

1. Yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması.
2. Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması.
3. Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması.
4. Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur. Ancak bazı yargı kararlarında, bu 20 günlük sürenin kaçırılmasının, esasen mücbir sebep niteliğini ortadan kaldırmadığı yönünde değerlendirmeler de mevcuttur.

Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, yüklenicinin kusuru olmadığından sonuçlar tamamen farklıdır:

• Hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir.
• Kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar yükleniciye iade edilir.
• Yüklenici hakkında yasaklama kararı verilmez.

II. İdare Tarafından Zorunlu Fesih Halleri

İdare, sözleşmenin devamını engelleyen, Kanunun 20. maddesinde belirtilen iki temel durumda sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme yetkisine sahiptir.

1. İfa Etmeme veya Süresinde Bitirmeme (Kanun Madde 20/a)

Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi halinde idare, fesih yoluna gitmeden önce zorunlu bir süreç izlemek zorundadır:

• Gecikme Cezası Uygulaması: İdare, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulamaya başlar.
• İhtarname Zorunluluğu: Gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde sözleşme feshedilir.
• Derhal Fesih Yöntemi: Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi (HİGŞ) hükümlerine göre, eğer yapılan iş miktarının iş programının gerisinde kaldığı ve kalan sürede işin fiilen bitirilmesinin fen ve sanat kuralları çerçevesinde mümkün olmadığı hallerde, idare sözleşmede yer alan iş bitim tarihini beklemeden, Madde 20/a’ya göre fesih yoluna gidebilir.
• Yasaklama ve Teminat: Bu fesihte de kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir, yüklenici hakkında yasaklama kararı alınır ve idarenin uğradığı zarar ve ziyan tazmin ettirilir.

Gecikme Cezası Uygulamasında Önemli Tartışmalar: Sözleşme feshedildiği hallerde, yükleniciden kesilecek gecikme cezası, sözleşme bitim tarihinden fesih tarihi arasındaki tüm süre için değil, sadece Kanunun 20/a maddesine göre verilen ihtar süresi kadar (en az 10 gün) kesilecektir. Eğer sözleşme feshedilmez ve yüklenici cezalı olarak çalıştırılırsa, ceza işin fiilen bitirildiği tarihe kadar kesilir. Yargıtay kararlarında, feshedilen sözleşmelerde gecikme cezasının ifaya ekli cezai şart niteliğinde olduğu ve sözleşme sona erdikten sonra tekrar sözleşmeye dönülerek ceza kesilmesinin hukuki olmayacağı belirtilmiştir.

2. Sözleşmenin Uygulanması Sırasındaki Yasak Fiil veya Davranışlar (Kanun Madde 20/b)

Yüklenicinin, sözleşmenin uygulanması sırasında 4735 sayılı Kanunun 25. maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde idare, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın derhal fesih yoluna gider.

Yasak fiil ve davranışlar şunlardır:

• Hile, rüşvet, irtikap suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak.
• Sahte belge düzenlemek veya kullanmak.
• Sözleşme konusu işin yapılması sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.
• Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.
• Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek. (Bu bent, idareye taahhüdün yerine getirilmediği hallerde (a) bendi yerine derhal fesih hakkı verme yetkisi tanır, özellikle ağır aykırılık hallerinde).
• Sözleşmenin Kanunun 16. maddesine aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.

Bu fesih sonucunda teminatlar gelir kaydedilir, yüklenici hakkında yasaklama kararı alınır ve idarenin uğradığı zarar tazmin ettirilir.

3. Sözleşmeden Önceki Yasak Fiil veya Davranışlar Nedeniyle Fesih (Kanun Madde 21)

Yüklenicinin, ihale sürecinde (sözleşme yapılmadan önce) 4734 sayılı Kanuna göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde de idare, Kanunun 21. maddesi uyarınca sözleşmeyi fesheder. Yasak fiil veya davranışlar, 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinde sayılan eylemlerdir.

Bu durumda da teminatlar gelir kaydedilir, yasaklama kararı verilir ve idarenin zararı tazmin ettirilir.

% 80 Tamamlama İstisnası: Ancak, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla (ivedilik, başka yükleniciye yaptırılamaması, yasak fiilin taahhüdü tamamlamaya engel olmaması gibi şartlar varsa), idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir. Bu durumda yüklenici taahhüdü tamamlamak zorundadır, ancak Kanunun 26. maddesi uyarınca işlem yapılır (yasaklama kararı verilir) ve yükleniciden kesin teminat tutarı kadar ceza tahsil edilir.

III. Özel Durumlar ve Fesih Sonuçlarının Değişimi

1. Yüklenicinin Ölümü, İflası ve Hukuki Kısıtlamaları (Kanun Madde 17)

Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyeti gibi haller, sözleşmenin akıbetini belirler:

• Ölüm: Yüklenicinin ölümü halinde sözleşme feshedilir. Yapılan işler tasfiye edilerek kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir. Ancak varisler, idarenin yazılı izni ile ve ilk ihaledeki şartları devir tarihi itibarıyla taşımaları şartıyla sözleşmeyi devralabilir.
• İflas: Yüklenicinin iflas etmesi halinde sözleşme feshedilir. Bu, yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadığı kabul edildiğinden, teminatlar gelir kaydedilse de yasaklama hariç 20. ve 22. maddeye göre işlem yapılır, yani yasaklama kararı verilmez ve idarenin zarar ve ziyanı tazmin ettirilmez.
• Ağır Hastalık/Tutukluluk: Bu durumun oluşunu izleyen otuz gün içinde yüklenicinin teklif edeceği ve idarenin kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi şartıyla taahhüde devam edilebilir. Eğer vekil tayini gerçekleşmezse sözleşme feshedilir; bu durumda da iflas gibi yasaklama kararı verilmez ve zarar tazmin ettirilmez.
• Ortak Girişimler: Ortak girişimi oluşturan kişilerden birinin ölümü, iflası veya kısıtlayıcı cezaya mahkumiyeti durumunda, feshedilerek tasfiye edilir. Ancak, kalan ortaklar, idarenin uygun görmesi ve ölen/ayrılan ortağın tüm sorumluluklarını üstlenmeleri şartıyla işe devam edebilir. Pilot veya koordinatör ortağın ölümü halinde ise sözleşme feshedilerek kesin teminat iade edilir.

2. Sözleşmenin İzinsiz Devri (Kanun Madde 16)

Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir, ancak devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların devir tarihi itibarıyla aranması zorunludur.

İsim ve statü değişikliği hariç, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz.

Bu kurallara aykırı olarak:

• İzinsiz devredilen veya devir alınan sözleşmeler,
• Üç yıllık süre içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler, İdare tarafından feshedilir. Bu durum, Kanunun 25/g maddesine göre yasak fiil sayılır ve fesih, tespit tarihi itibarıyla gerçekleşir. Fesih sonuçları: Teminatlar gelir kaydedilir ve devreden/devir alanlar hakkında Kanunun 20, 22 ve 26. maddeleri uygulanır (yani yasaklama kararı verilir).

3. İhale Sürecinin İptali Sonucunda Fesih

İhale sürecinde Kamu İhale Kurulu (KİK) tarafından verilen itirazen şikayet kararları veya idari yargı kararları neticesinde, ihalenin iptal edilmesi halinde, iptal kararı öncesinde imzalanan sözleşmelerin 4735 sayılı Kanun ve genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekir.

Eğer yargı kararı sonucunda idare tarafından belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin mevcut yükleniciden farklı olduğu anlaşılırsa:

• Mevcut sözleşme feshedilerek tasfiye sürecinin tamamlanması beklenir.
• Ardından yeni istekli sözleşme imzalamaya davet edilir.
• Ancak, eğer yeni istekli sözleşme imzalamaktan kaçınırsa veya belgeleri sunmazsa, mevcut yüklenicinin teklifinin geçerliğini koruması ve yasaklı olmaması şartıyla, imzalanmış sözleşme idarece feshedilmeksizin uygulanmaya devam edilebilir.

4. Karşılıklı Anlaşma Yoluyla Tasfiye

4735 sayılı Kanunda bu duruma ilişkin doğrudan bir madde olmamakla birlikte, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi (HİGŞ) ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ), Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde karşılıklı anlaşma yoluyla tasfiyeye izin vermektedir.

HİGŞ’ye göre, tasfiyenin idare lehine olduğunun açık ve objektif bir hesaplama ile belli edildiği durumlarda, Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde karşılıklı anlaşma halinde sözleşme tasfiye edilebilir. Bu yöntemle yapılan fesihlerde yüklenici hakkında herhangi bir yaptırım uygulanmaz (yasaklama ve teminat gelir kaydı yapılmaz) ve kesin teminat iade edilir.

IV. Fesih Prosedürü ve Hukuki Sonuçları

Sözleşmenin feshi, hukuki sonuçlarını doğurması açısından kritik tarihlere ve prosedürlere tabidir.

1. Fesih Tarihinin Belirlenmesi

4735 sayılı Kanunun 22. maddesi, sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı tarihi netleştirir:

Bu tarihler, sözleşmenin fiilen ortadan kalktığı anı gösterir. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

2. Teminatların Güncellenmesi

Yükleniciden kaynaklanan fesih hallerinde (Kanun 19, 20, 21), kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir.

Gelir kaydedilen teminatların hukuki işlemleri şöyledir:

• Güncelleme Zorunluluğu: Gelir kaydedilen teminat ve varsa ek kesin teminatlar, alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar endekse göre güncellenir. Güncellenen tutar tahsil edilir. Teminatın güncellenmemesi, Sayıştay kararlarında kamu zararı olarak değerlendirilmektedir.
• Mahsup Edilemezlik: Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin idareye olan borcuna mahsup edilemez. Yüklenicinin borçlu durumda olması halinde (kesin hesap sonucu), borcun ayrıca genel hükümlere göre tahsil edilmesi gerekir.

Teminat İadesi: Mücbir sebep nedeniyle fesih (Madde 23) veya yüklenicinin ölümü halinde teminatlar iade edilir. Ayrıca, taahhüdün sözleşme süresi uzatımı dahil süresinde bitirilmiş olması halinde, kesin teminat mektubu/senetleri geçici kabul onay tarihinden itibaren iade edilir.

3. Yasaklama Kararı ve Süresi

Fesih, Kanunun 19., 20. ve 21. maddelerine göre gerçekleştiğinde, yükleniciler hakkında Kanunun 26. maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir. Bu karar, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili yetkili makamlarca verilir.

Yasaklama müeyyidesinin uygulanabilmesi, Kanunun 16., 17., 19., 20. ve 21. maddelerinde belirtilen hallerin varlığı halinde sözleşmenin feshedilmesi şartına bağlanmıştır. Eğer sözleşme, fesih yolu tercih edilmeyerek normal süresi içinde sona ermişse, bu yaptırımlar (teminat gelir kaydı ve yasaklama) uygulanamaz.

4. Hesabın Tasfiyesi ve Tazminat

Sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesap daima genel hükümlere göre tasfiye edilir. Tasfiye sürecinde, sözleşmenin feshedilmesine ait onay tarihinde işlerin mevcut durumu, idarece görevlendirilecek bir heyet tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilerek bir Durum Tespit Tutanağı düzenlenir.

Fesih sonrası idare, geri kalan işleri 4734 sayılı Kanunda öngörülen usullerden herhangi biri ile yeniden ihale etmekte serbesttir.

Zarar ve Ziyanın Kapsamı (Menfi Zarar)

Yüklenicinin kusurundan kaynaklanan fesihlerde (Kanun 19, 20, 21), idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.

Yargıtay kararlarına göre, feshedilen kamu sözleşmelerinde idarenin isteyebileceği zarar, sözleşmenin geçerliliğine güvenerek yapılan ve boşa giden masrafları kapsayan menfi zarardır (Negative Damage).

Menfi Zarar Kapsamına Girenler: Menfi zarar, sözleşmenin yapılmamasından doğan zarardır ve buna genellikle şunlar dahildir:

• Fesihten sonra yeniden ihale yapılması için harcanan masraflar.
• İlk ihale ile fesihten sonra yapılan yeni ihale bedeli arasındaki fark.
• İdarenin sözleşmenin ifa edileceğine güvenerek yaptığı ve boşa çıkan diğer masraflar.

İdare, fesih tarihinden sonra işin tamamlanması için yapacağı yeniden ihalenin bedeli ile önceki sözleşme bedeli arasındaki farkı, menfi zarar olarak yükleniciden tazmin ettirir. Bu zarar, yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa genel hükümlere göre tahsil edilir.

5. Hüküm Bulunmayan Hallerde TBK Uygulaması

4735 sayılı Kanun veya ilgili Tip Sözleşme ve Genel Şartnamelerde hüküm bulunmayan hallerde, Türk Borçlar Kanunu (TBK) hükümleri uygulanır.

Örneğin, TBK'nın eser sözleşmesini düzenleyen maddeleri (özellikle ayıplı ifa ve ifa güçlüğü) bu kapsamdadır. Eğer sözleşme konusu eserdeki ayıp veya kusur, işin fonksiyonelliğini engelliyorsa ve kabul edilemez nitelikteyse, idare en az yirmi gün süreli ihtar vererek hizmetin tamamlanmasını ister; bu süre sonunda hizmet kabul edilebilir hale gelmezse sözleşme feshedilir. Bu tamamlama süresi, sözleşme süresini aşarsa, aşan süre cezalı olarak çalışılır.

Ayrıca, TBK'daki Aşırı İfa Güçlüğü hükümleri, 4735 sayılı Kanunda özel bir düzenleme (fiyat farkı dışında) olmaması nedeniyle, bazı durumlarda hâkimin sözleşmeye müdahalesini veya yüklenicinin sözleşmeden dönme hakkını gündeme getirebilir, ancak bu durumlar adli yargının konusudur.

V. Yüklenicinin Sorumlulukları ve Temel Hükümler

Hizmet veya yapım işlerinde yüklenicinin sorumluluğu, kesin kabul işlemlerinin idarece onaylanacağı tarihe kadar devam eder. Yüklenici, malzemenin şartnameye uygun olmamasından veya işlerin kusur ve eksiklerinden dolayı gerekli onarım ve düzeltmeleri kendi hesabına derhal yapmak zorundadır.

Eğer yüklenici bu zorunluluğa uymaz ve idarenin on gün içinde başlamaya yönelik ihtarına rağmen işe fiilen başlamazsa, idare onarım ve düzeltme işlerini başkasına yaptırabilir ve giderlerini yüklenicinin teminatından veya alacaklarından karşılayabilir.

Fesih veya tasfiye halinde, idare işin durmaması için yüklenicinin tesislerine, ihzaratına, araç ve makinelerine el koyma yetkisine sahiptir. Ancak idare, bunları yükleniciden satın almak isterse, yüklenicinin rızası şarttır.

Fesih işleminin, Kanun ve Tip Sözleşme hükümlerine aykırı olarak gerçekleştirilmesi halinde, fesih haksız sayılarak idare aleyhine müspet ve menfi zararlar ortaya çıkabilir. Kanun hükümleri gereği, ihale dokümanına aykırı sözleşme düzenlenemez. Emredici yasalara aykırı olan sözleşme hükümleri de kesin olarak hükümsüzdür, bu sebeple fesih tartışmaları sırasında sözleşme hükümlerinin yasalara uygunluğu dikkate alınmalıdır.

Sonuç olarak, kamu ihale sözleşmelerinin feshi, taraflar arasındaki eşit hak ve yükümlülükler çerçevesinde, ancak Kanun'un katı ve ayrıntılı kurallarına tabi olarak gerçekleşen ve ağır mali ve idari sonuçları beraberinde getiren bir süreçtir. Bu nedenle idarelerin ve yüklenicilerin, fesih sürecine ilişkin yasal sürelere, ihtar şartlarına ve yasak fiil/davranış tanımlarına azami dikkat göstermesi gerekmektedir.