Giriş
Kamu ihale süreçleri sonucunda imzalanan sözleşmeler, hem idareler hem de yükleniciler için uzun süreli ve kapsamlı yükümlülükler doğuran hukuki metinlerdir. Sözleşmenin temel sona erme şekli, edimlerin karşılıklı olarak tam ve kusursuz bir şekilde ifa edilmesi, yani işin tamamlanarak kesin kabulünün yapılmasıdır. Ancak bazen, öngörülemeyen teknik, ekonomik veya idari zorluklar nedeniyle sözleşmenin devam ettirilmesi taraflar için imkânsız hale gelebilir. İşte bu noktada, sözleşmenin feshi dışında bir çıkış yolu olarak "tasfiye" gündeme gelmektedir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, sözleşmenin idare veya yüklenicinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle sona erdirilmesine yönelik "fesih" kurumunu detaylıca düzenlemişken, tarafların anlaşarak sözleşmeyi sona erdirmesi anlamına gelen "tasfiye" hakkında genel ve kalıcı bir düzenleme içermemektedir. Tasfiye, genellikle dönemsel olarak çıkarılan özel kanunlar (örneğin, ek fiyat farkı ve tasfiye imkânı tanıyan düzenlemeler) ile mümkün olmaktadır. Peki, bu tür özel bir kanun yokken taraflar sözleşmeyi karşılıklı anlaşarak bitiremez mi? Bu sorunun cevabı, 4735 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yer alan "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır" atfında gizlidir. Bu makalede, genel hükümlere göre tasfiye ve buna bağlı hesap kesme işlemleri incelenecektir.
Tasfiyenin Hukuki Dayanağı: Genel Hükümler ve "İkale" Sözleşmesi
4735 sayılı Kanun'da genel bir tasfiye prosedürü olmaması, bu ihtiyacın Borçlar Kanunu'nun sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde çözülmesini gerektirir. Medeni hukukta tarafların, daha önce yaptıkları bir sözleşmeyi yine ortak bir irade beyanıyla ortadan kaldırmalarına "ikale" (bozma sözleşmesi) denir. Kamu ihale sözleşmesinin tasfiyesi de hukuki niteliği itibarıyla bir ikale sözleşmesidir.
Ancak kamu hukukunun kendine özgü dinamikleri, idarenin bu konuda sınırsız bir takdir yetkisine sahip olmadığını ortaya koyar. İdarenin bir sözleşmeyi tasfiye kararı alabilmesi için ortada güçlü bir "kamu yararı" gerekçesi bulunmalıdır. Örneğin:
- Projenin uygulanabilirliğinin teknik olarak ortadan kalkması,
- Sözleşmenin devamının, yeniden ihale yapmaktan daha maliyetli hale gelmesi,
- Öngörülemeyen ve taraflara kusur atfedilemeyen durumlar nedeniyle işin devamının imkânsızlaşması.
İdare, bu gerekçeleri somut verilere dayanarak ortaya koymalı ve Sayıştay denetimi başta olmak üzere, olası incelemelerde "kamu zararına" yol açmadığını ispatlayabilmelidir. Aksi takdirde, sorumlu kamu görevlilerinin kişisel mali ve cezai sorumluluğu doğabilir.
Adım Adım Hesap Kesme İşlemleri Süreci
Taraflar sözleşmenin tasfiyesi konusunda anlaştıktan sonra, mevcut durumu tespit etmek ve mali ilişkileri sonlandırmak amacıyla hesap kesme işlemleri başlar. Bu süreç, titizlikle yürütülmesi gereken teknik ve mali adımlardan oluşur.
- İşin Durum Tespiti ve Seviyesinin Belirlenmesi:
Tasfiye kararı alındığı tarih itibarıyla, yapım işlerinde işin fiziki gerçekleşme oranı, hizmet ve mal alımlarında ise tamamlanan kısmın tespiti yapılır. Bunun için idarenin kontrol teşkilatı ve yüklenici yetkililerinden oluşan bir komisyon kurulur. Yerinde yapılacak ölçümler, sayımlar ve incelemelerle bir "Durum Tespit Tutanağı" hazırlanır. Bu tutanak, tasfiyenin temelini oluşturur ve hangi iş kalemlerinin ne oranda tamamlandığını net bir şekilde ortaya koyar.
- Tasfiye Hakedişinin (Kesin Hakediş) Hazırlanması:
Durum Tespit Tutanağı'na göre, yüklenicinin yaptığı imalatların ve teslim ettiği malların bedelini içeren son hakediş raporu düzenlenir. Bu rapor, normal bir kesin hakediş gibi hazırlanır. Tamamlanmış işlerin bedelinden daha önce ödenen avanslar ve geçici hakediş tutarları düşülür. Varsa idarenin alacakları (örneğin, şantiye binalarının bedeli vb.) da bu hakedişten mahsup edilir.
- Kesin Teminatın İadesi:
Tasfiyenin en tartışmalı konularından biri kesin teminatın akıbetidir. Fesihten farklı olarak tasfiye, tarafların kusuruna dayanmayan, karşılıklı bir anlaşmadır. Bu nedenle, ortada yüklenicinin sözleşme hükümlerine aykırı bir davranışı bulunmadığından, kesin teminatın gelir kaydedilmesi söz konusu olamaz.
Hesap kesme işlemleri sonucunda yüklenicinin idareye herhangi bir borcu olmadığı (vergi, SGK primi vb. yasal yükümlülükler dahil) anlaşıldıktan sonra kesin teminat mektubu veya nakit teminat yükleniciye iade edilmelidir. Yüklenicinin SGK'dan "ilişiksizlik belgesi" getirme zorunluluğu bu aşamada da devam eder.
- Tasfiye Protokolünün İmzalanması:
Tüm bu işlemlerin sonucunda idare ve yüklenici arasında bir "Tasfiye Protokolü" imzalanır. Bu protokolde aşağıdaki hususlar açıkça belirtilmelidir:
- Tasfiye kararının gerekçesi ve hukuki dayanağı.
- İşin tamamlanan kısmının detayı ve bedeli.
- Yükleniciye yapılacak son ödeme tutarı veya varsa yüklenicinin idareye olan borcu.
- Kesin teminatın iade edileceği taahhüdü.
- Tarafların bu sözleşmeden doğan tüm hak ve alacakları konusunda birbirlerini ibra ettikleri (herhangi bir dava veya talep hakkından feragat ettikleri) yönünde bir madde.
Bu protokol, ileride doğabilecek uyuşmazlıkları önlemek adına kritik öneme sahiptir.
Tartışmalı Konular ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar
- Kamu Yararı Gerekçesinin Belirlenmesi: "Kamu yararı" soyut bir kavram olduğundan, idarelerin bu gerekçeyi somutlaştırmakta zorlandığı görülmektedir. Bir sözleşmenin tasfiyesinin, devamından daha faydalı olduğunu kanıtlamak, idareciler için önemli bir sorumluluktur.
- İkmal İhalesinin Maliyeti: Tasfiye edilen işin kalan kısmının yeniden ihale edilmesi (ikmal ihalesi) genellikle daha yüksek bir maliyetle sonuçlanır. Bu durum, ilk sözleşmeyi tasfiye eden idare üzerinde bir "kamu zararı" baskısı oluşturabilir. Bu nedenle, tasfiye kararının mali analizi çok dikkatli yapılmalıdır.
- Yüklenicinin Israrı: Bazen idare kamu yararı görerek tasfiyeyi teklif etse de yüklenici işe devam etmek isteyebilir. İkale bir anlaşma olduğu için, yüklenicinin rızası olmadan idare tek taraflı olarak genel hükümlere göre tasfiye yapamaz; ancak fesih şartları oluşmuşsa sözleşmeyi feshedebilir.
Sonuç
4735 sayılı Kanun'da özel bir düzenleme olmamasına rağmen, kamu ihale sözleşmelerinin Borçlar Kanunu'ndaki "ikale" kurumu çerçevesinde, tarafların karşılıklı anlaşmasıyla tasfiye edilmesi hukuken mümkündür. Bu süreç, keyfilikten uzak, şeffaf, somut gerekçelere dayalı ve kamu yararını gözeten bir yaklaşımla yürütülmelidir.
Tasfiye süreci; işin fiziki durumunun net olarak tespiti, nihai bir hesap kesme hakedişinin düzenlenmesi, kesin teminatın iadesi ve tüm bu hususları içeren bir tasfiye protokolünün imzalanmasıyla tamamlanır. Tarafların, özellikle de idarenin, bu süreci hukuki danışmanlık alarak ve her adımı belgeleyerek yürütmesi, gelecekte ortaya çıkabilecek hukuki ve mali sorumlulukların önlenmesi açısından hayati önem taşımaktadır. Tasfiye, bir başarısızlık değil, doğru yönetildiğinde tarafları daha büyük zararlardan koruyan rasyonel bir çözüm yolu olarak görülmelidir.
Yorum Bırak