Kamu ihale sözleşmeleri, öngörülemeyen olaylara karşı hassas süreçlerdir. Sel, deprem, genel salgın hastalık veya idarenin kendisinden kaynaklanan ve işin devamını imkânsız kılan bir durumla karşılaşan yüklenici için tek bir hukuki sığınak vardır: Mücbir sebep. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, bu tür durumlarda yükleniciye süre uzatımı veya sözleşmenin feshi gibi haklar tanır. Ancak mücbir sebep iddiasının Kamu İhale Kurulu (KİK) tarafından kabul edilmesi zaman alan bir süreçtir.

Peki, bu bekleme sürecinde ne olacaktır? Yüklenici, mücbir sebep başvurusunu yaptığı andan itibaren işi durdurma hakkına sahip midir? Yoksa KİK'ten karar çıkana kadar, sanki hiçbir şey olmamış gibi işe devam etmek zorunda mıdır? İşe devam etmezse, idare gecikme cezası kesebilir mi? Eğer KİK başvuruyu kabul ederse, o ana kadar kesilen cezaların akıbeti ne olacaktır? Bu kritik sorular, yüklenicileri adeta bir "Araf'ta" bırakarak büyük bir hukuki belirsizlik yaratıyordu. KİK, 2018/DK.D-348 sayılı ilke kararı ile bu belirsizliği ortadan kaldırarak hem idareler hem de yükleniciler için net bir yol haritası çizmiştir.

 

Temel İlke: "Başvuru, Sorumluluğu Ortadan Kaldırmaz"

KİK'in kararının temelini oluşturan ilke son derece nettir: Bir hak talebinde bulunmak, o anki mevcut yasal sorumlulukları askıya almaz. Bu ilke çerçevesinde KİK, şu sonuca varmıştır:

4735 sayılı Kanun kapsamında KİK'e mücbir sebep başvurusunda bulunulmuş olması, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesini ortadan kaldırmaz. Yüklenici, başvurusu sonuçlanana kadar sözleşmenin gereklerini yerine getirmeye devam etmek zorundadır.

Bu karar, yüklenicinin "Ben başvurumu yaptım, artık karar çıkana kadar beklerim" deme lüksünün olmadığını açıkça ortaya koymaktadır. Sözleşme, başvuru sürecinde de hukuken yürürlüktedir ve yüklenici, bu sözleşmenin bir tarafı olarak edimlerini ifa etmeye devam etmelidir. Aksi takdirde, idarenin sözleşmeye dayanarak gecikme cezası gibi yaptırımlar uygulaması hukuka uygun olacaktır.

 

KİK Kararının Geriye Etkisi: Cezaların İadesi

Kararın ikinci ve en önemli kısmı ise, yüklenicinin haklarını koruyan bir mekanizma getirmesidir. KİK, mücbir sebep başvurusunu kabul ettiğinde, bu kararın geriye dönük olarak hukuki sonuçlar doğuracağını belirtmiştir.

Buna göre, KİK tarafından başvuruya konu olan halin "mücbir sebep" olarak belirlenmesinden önce, idare tarafından kesilmiş olan gecikme cezaları hukuki dayanağını yitirir. Başka bir deyişle, KİK'in "Evet, burada bir mücbir sebep vardır" kararı, idarenin daha önce "Sen işi geciktirdin" diyerek kestiği cezanın sebebini ortadan kaldırır.

Bu durumda idarenin yapması gerekenler şunlardır:

Uygulanmış olan gecikme cezasını yükleniciye iade etmek.

Ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre (yani mücbir sebep halinin varlığına göre) yeniden işlem tesis etmek. Bu işlem, mücbir sebepten etkilenen süre kadar süre uzatımı vermek veya şartları oluşmuşsa sözleşmeyi feshetmek olabilir.

 

Kararın Değerlendirilmesi: Adil Ama Riskli Bir Denge

KİK'in bu kararı, kamu hizmetinin devamlılığı ile yüklenicinin hakları arasında hassas bir denge kurmayı amaçlamaktadır.

Kamu Yararı Yönü: Kararın "işe devam zorunluluğu" getiren kısmı, kamu hizmetlerinin keyfi olarak veya bir başvuru bahane edilerek aksatılmasının önüne geçer. Bu, idarenin ve kamunun yararını koruyan bir yaklaşımdır.

Yüklenici Hakları Yönü: "Cezaların iadesi" kısmı ise, haklı bir mücbir sebep iddiası olan yüklenicinin, bekleme sürecinde haksız yere mali bir kayba uğramasını engeller.

Ancak bu dengenin yüklenici açısından önemli bir riski de bulunmaktadır. Yüklenici, işe devam etmenin maliyetine katlanmak zorundadır. Eğer KİK, başvuruyu reddederse, yüklenici hem işe devam ederken katlandığı maliyetle kalacak hem de idarenin kestiği gecikme cezaları meşruiyet kazanacaktır. Bu durum, yükleniciyi "işe devam etme maliyeti" ile "cezaları göze alarak işi durdurma riski" arasında zor bir stratejik karara zorlamaktadır. Özellikle finansal gücü zayıf yükleniciler için, KİK'in kararını beklemeden işe devam etmek ciddi bir nakit akışı problemi yaratabilir.

 

Sonuç

KİK'in 2018/DK.D-348 sayılı kararı, mücbir sebep başvuru sürecindeki gri alanı net bir şekilde aydınlatmıştır. Bu karara göre yükleniciler, KİK'e başvursalar dahi işi durduramazlar; sözleşmesel yükümlülüklerine devam etmek zorundadırlar. İdareler ise bu süreçte sözleşme hükümlerini uygulamakta ve gecikme halinde ceza kesmekte serbesttir. Ancak bu durum, KİK'in nihai kararına kadar geçici bir nitelik taşır. Eğer KİK, mücbir sebebi kabul ederse, bu karar geriye dönük olarak işler ve o ana kadar uygulanan tüm cezai işlemler hukuki dayanağını yitirerek yükleniciye iade edilmek zorunda kalır. Karar, kamu hizmetinin devamlılığını önceliklendirirken, haklı yüklenicinin mali kaybını önleyen adil bir mekanizma kurmaktadır.