Giriş: Kamu İhalelerinde Hukuki ve Cezai Sorumluluğun Önemi
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (KİK), kamu tüzel kişiliklerinin kaynaklarını kullanırken uyması gereken temel ilkeleri ve prosedürleri düzenlerken, bu süreçlerin dürüstlük, şeffaflık ve rekabet (saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması) içinde yürümesini sağlamayı amaçlar. Bu hedeflere ulaşmak adına Kanun, idari ve mali yaptırımların yanı sıra, ihale sürecindeki yasak fiil veya davranışlarda bulunan hem istekliler (teklif sahipleri) hem de ihale yetkilisi ve komisyon üyeleri gibi kamu görevlileri için ağır cezai sorumluluklar öngörmüştür.
Kamu İhale Kanunu’nun dördüncü kısmı, "Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu" başlığı altında, bu sorumlulukları detaylandırır. 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesi, ihalelerde yasak olan fiil ve davranışları tanımlarken, 58. madde idari yasaklama (ihaleden yasaklama) müeyyidesini, 59. madde isteklilerin cezai sorumluluğunu, 60. madde ise ihale sürecinde görev alan kamu görevlilerinin ceza sorumluluğunu düzenlemektedir.
İhale görevlilerinin ceza sorumluluğuna ilişkin 60. madde, Kanun’un temel ilkelerine aykırılık teşkil eden ve aynı zamanda Türk Ceza Kanunu (TCK) kapsamında suç sayılabilecek eylemlerde bulunan kamu görevlileri hakkında yasal mekanizmaların derhal devreye girmesini temin eder. Bu makale, 4734 sayılı Kanunun 60. maddesinin içeriğini, amacını ve uygulama sonuçlarını, ilgili mevzuat ve yargı kararları ışığında ayrıntılı olarak ele alacaktır.
I. Görevlilerin Ceza Sorumluluğuna Dair Genel Çerçeve (Madde 60)
4734 sayılı Kanunun 60. maddesi, ihalelerin hazırlanması, yürütülmesi, sonuçlandırılması ve onaylanması aşamalarında görev alan kamu görevlilerinin, Kanun’a aykırı fiil ve davranışlarda bulunmaları durumunda ceza kovuşturması yapılmasını sağlayan hükümdür.
Kamu İhale Kurulu’nun (KİK) yaptığı incelemeler neticesinde, mevzuata aykırılıklar tespit edildiğinde, bu aykırılıkların hukuki dayanağı olmayan geçersiz bir usule göre ihale yapılması veya diğer ciddi usul ve esas ihlalleri gibi durumlarda, 4734 sayılı Kanunun 60. maddesi gereğince, Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmiştir.
Bu suç duyurusu yetkisi, KİK’e (ve idarelere) Kanunun 53. maddesiyle verilen, mevzuata aykırılık iddialarını inceleme ve uygulamayı yönlendirme görevinin bir parçasıdır. KİK, ihale sürecinde re’sen tespit ettiği veya iddiaların incelenmesi (iddiaların incelenmesi) kapsamında saptadığı mevzuata aykırı hususları ilgili idaresine bildirmek yerine, Kanun’un 56. maddesinde belirtilen kararlardan birini (iptal, düzeltici işlem) almak zorundadır. Ancak bu tespit edilen aykırılıklar, aynı zamanda ceza hukuku alanına giren bir fiil teşkil ediyorsa, Kanunun 60. maddesi uyarınca Cumhuriyet Başsavcılığına bildirimde bulunulur.
II. Cezai Sorumluluğu Tetikleyen Fiiller ve Davranışlar
İhale görevlilerinin ceza sorumluluğu, genellikle 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinde belirtilen ve aynı zamanda Türk Ceza Kanunu (TCK) kapsamında suç teşkil eden yasak fiil ve davranışların gerçekleşmesiyle ilişkilidir. Bu fiiller şunlardır:
- İhaleye Fesat Karıştırma (Madde 17/a)
Yasak fiiller arasında ilk sırada ihaleye fesat karıştırmak yer alır. İhaleye fesat karıştırmak, rekabeti, saydamlığı ve eşit muameleyi ortadan kaldırmaya yönelik her türlü hileli veya Kanuna aykırı eylemi kapsar. Görevlilerin bu kapsamda değerlendirilebilecek eylemleri arasında; şartnameleri belli bir istekliye avantaj sağlayacak şekilde hazırlamak, teklifleri gizlemek veya değiştirmek ya da ihale komisyonu kararını manipüle etmek sayılabilir.
Bir olayda, ihaleye yönelik engelleyici ve önleyici davranışlarda bulunulduğu iddiasıyla adli soruşturma başlatılmasına rağmen, soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş olması, bu iddialara dayanarak ihale komisyonu kararı alınmasının hukuka aykırı olduğunu göstermiştir. Bu durum, cezai sorumluluğun tespitinde adli sürecin ve somut delillerin esas alınması gerektiğini vurgular.
- Sahte Belge veya Sahte Teminat Düzenlemek ve Kullanmak (Madde 17/c)
İhalelerde sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek, hem 4734 sayılı Kanun’un 17/c maddesinde yasak fiil olarak sayılmış hem de aynı zamanda TCK kapsamında da suç teşkil eden fiillerdendir. Eğer bir istekli (veya onunla iş birliği yapan görevli) bu eylemi gerçekleştirirse, cezai kovuşturma kaçınılmaz hale gelir.
Sahte belge iddiasıyla ihalenin değerlendirme dışı bırakılması işlemi, yargı kararıyla kanıtlanmadıkça, hukuka aykırı bulunabilmektedir. Bu durum, görevlilerin sahte belge iddiasıyla işlem yaparken, bu iddianın yargı kararıyla kesinleşmiş olmasına veya en azından somut ve ciddi delillere dayanmasına dikkat etmesi gerektiğini gösterir.
- Tekliflerin Gizliliğini İhlal Etmek
Saydamlık, rekabet ve güvenirlik (güvenirlilik) KİK’in temel ilkelerindendir. Görevlilerin, tekliflerin gizliliğini ihlal etmesi veya teklif mektubunun açılması sırasında şeffaflık ilkesine aykırı davranması, Kanunun 5. maddesine aykırıdır. Bu tür eylemler, Kanunun 60. maddesi kapsamında cezai sonuçları doğurabilir.
III. Cezai Sorumluluğun Süreç İçindeki Yeri
İhale görevlilerinin sorumluluğu, idare içinde ve idare dışında (adli merciler önünde) olmak üzere iki ana süreçte işler.
- İdari ve Hukuki İnceleme Aşaması
KİK, itirazen şikayet başvurularını incelerken, iddialar ve işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleme yapar. Eğer bir ihale mevzuata aykırı bir biçimde sonuçlandırılmışsa ve bu aykırılıklar düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikteyse (örneğin, rekabetin sağlanamaması veya Kanunun temel ilkelerinin ihlali), ihale iptal edilir.
İhale sürecinin Kanunun temel ilkelerine (saydamlık, rekabet, eşit muamele vb.) aykırı şekilde yapılması, aynı zamanda görevlilerin Kanunun 60. maddesindeki sorumluluğunu da gündeme getirebilir.
- Suç Duyurusu ve Kovuşturma (Madde 60 Uygulaması)
Kanun’un 60. maddesinin işlevi, ihalede tespit edilen ve TCK kapsamında suç teşkil eden aykırılıkların adli mercilere intikalini sağlamaktır.
Bir kararda, Kamu İhale Kurulu’nun iddiaların incelenmesi kapsamında incelediği ihale dosyasında, ihale konusu işin Kanun kapsamında olmasına rağmen farklı ve yasal dayanağı olmayan geçersiz bir usule göre yapıldığı tespit edilmiş ve bu aykırılık nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 60. maddesi gereğince, ... Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmiştir. Bu, 60. maddenin sadece kasten sahtecilik gibi doğrudan TCK’yı ilgilendiren durumlarda değil, aynı zamanda Kanun’un temel ilkelerini (özellikle saydamlık, rekabet, verimlilik) hiçe sayan usul hataları ve yasal dayanaktan yoksun uygulamalar sonucunda kamu zararına yol açabilecek durumlarda da devreye girdiğini göstermektedir.
IV. Cezai Sorumluluğun Bireyler ve Şirketler Üzerindeki Etkisi (Madde 59 Bağlamında)
Madde 60, esasen görevlilerin ceza sorumluluğunu düzenlerken, bu suç duyurusunun sonucunda açılan ceza kovuşturması, 4734 sayılı Kanun’un 59. maddesi ile birlikte çalışır ve hem görevliler hem de istekliler (gerçek veya tüzel kişiler) üzerinde ağır sonuçlar doğurur. Kanun’un 59. maddesi, taahhüt tamamlandıktan ve kabul yapıldıktan sonra dahi tespit edilmiş olsa bile, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlardan TCK’ya göre suç teşkil edenleri işleyen gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında TCK hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılması için Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağını öngörür.
Bu süreçteki cezai yaptırımlar şunlardır:
Mahkeme Kararıyla Yasaklama: Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58. maddeye göre verilen idari yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla, bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar Kanun kapsamındaki bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla yasaklanırlar.
Yargılama Boyunca İhalelere Katılamama: Haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler, yargılama sonuna kadar Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamazlar. Bu kişiler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.
Sürekli Yasaklama: Yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.
Tüzel Kişi Sorumluluğu ve Yasaklılık Durumu
Cezai sorumluluk, şirket yöneticilerinin yasaklılık halleri üzerinden tüzel kişiye de sirayet edebilir. Bir sermaye şirketinin, hakkında kamu davası açılmış olan ortağı veya temsile yetkili müdürünün varlığı durumunda, Kanun’a göre yasaklılık kararının şirkete sirayeti için o gerçek kişinin şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması şartı aranır. Eğer bu şart oluşmamışsa, yargılama aşamasındaki ortak veya müdürün yasaklılık hali, tüzel kişiliğin ihaleye katılmasına engel teşkil etmez. Ancak, idare ve temsile yetkili müdürün yasaklı olması durumunda, bu kişinin yönetimindeki bir şirketin ihaleye teklif vermesi hukuken mümkün bulunmadığından teklif değerlendirme dışı bırakılır.
4734 sayılı Kanunun 59. maddesi gereğince, mahkeme kararıyla yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumu’na ve ilgili meslek odalarına bildirilirler.
V. Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararlarının Etkisi
4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat uyarınca, cezai sorumluluk iddiasının temel dayanağı, fiilin TCK kapsamında suç teşkil etmesidir. Dolayısıyla, görevlilerin (Madde 60) veya isteklilerin (Madde 59) cezai sorumluluğuna ilişkin bir iddia üzerine başlatılan adli soruşturma sonucunda, Savcılık tarafından kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi halinde, bu karar, idari yaptırımların ve ihale sürecindeki değerlendirme dışı bırakma işlemlerinin dayanağını ortadan kaldırabilir.
Örneğin, bir isteklinin sahte teminat düzenlediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işlemine dayanak olan suç duyurusu hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmişse, bu durum, idari işlemin (değerlendirme dışı bırakma veya yasaklama) hukuka aykırı olduğu sonucunu doğurur. Bu, görevlilerin ceza sorumluluğunu gerektirecek bir eylemin varlığının kanıtlanmasında, adli mercilerin kararının mutlak bir belirleyici rol oynadığını gösterir.
VI. Sonuç
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 60. maddesi, kamu ihalelerinin hukuka uygun, saydam ve rekabetçi bir ortamda yürütülmesini sağlamak üzere ihale yetkilisi ve diğer kamu görevlileri üzerinde caydırıcı ve zorunlu bir denetim mekanizması kurar. Madde 60, görevlilerin Kanun’a aykırı fiil veya davranışlarının TCK kapsamında suç teşkil etmesi durumunda, KİK tarafından yetkili Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasını zorunlu kılar.
Bu mekanizma, Kanun’un 59. maddesi ile birlikte çalışarak, ihaleye fesat karıştırma, sahte belge kullanımı veya Kanun’un temel ilkelerine (özellikle rekabet ve verimli kaynak kullanımı) ciddi aykırılık teşkil eden yasal dayanaktan yoksun işlemler gibi suçların adli süreçlerle cezalandırılmasını hedefler. Görevlilerin bu sorumluluğu, idari takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanmalarını sağlamanın yanı sıra, Kanun’un ruhunu yansıtan temel ilkelerin ihlalinin ağır sonuçları olduğunu hatırlatır. Yargı kararları, adli mercilerce suçun sabit görülmemesi halinde, idari işlemlerin de dayanaksız kalacağını vurgulayarak, cezai sorumluluğun tespitinde hukuki kesinliğin önemini ortaya koymaktadır.
Yorum Bırak