I. Cezai Şartın Hukuki Niteliği ve Kapsamı

Kamu ihale sözleşmeleri, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun (Kanun) getirdiği özel hükümlere tabidir. Kanunun temel prensibi, Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaması ve ek sözleşme düzenlenememesidir. Sözleşmede yer alan cezalar (cezai şartlar), yüklenicinin taahhüdünü sözleşme hükümlerine ve süresine uygun olarak yerine getirmesini sağlamak ve idarenin olası zararını telafi etmek amacıyla ihale dokümanında zorunlu olarak belirtilmesi gereken hususlardır.

Kamu ihale mevzuatında ceza uygulamaları iki temel başlıkta toplanır:

  1. Gecikme Cezası: Yüklenicinin işi sözleşmede öngörülen sürede tamamlamaması (ifa temerrüdü) halinde uygulanan, ifaya ekli cezai şart niteliğindeki yaptırımdır.
  2. Sözleşmeye Aykırılık Cezaları (Ceza): Gecikme haricinde, teknik şartnameye, projelere veya diğer sözleşme hükümlerine aykırı davranışlar (eksik, kusurlu iş, hileli malzeme kullanımı) nedeniyle uygulanan cezalardır.

 

II. Gecikme Cezasının Oranları ve Üst Sınırları

Cezai şartlar, işin türüne (yapım, hizmet, mal) göre farklı alt ve üst sınırlar gözetilerek idarelerce ihale dokümanında belirlenir.

1. Yapım İşlerinde Gecikme Cezası

Yapım İşleri Tip Sözleşmesi’ne göre idareler, sözleşme konusu işin süresinde tamamlanmaması halinde gecikilen her gün için, ilk sözleşme bedelinin onbinde üçünden (%0,03) az ve onbinde altısından (%0,06) fazla olmamak üzere günlük gecikme cezası oranı belirlemek zorundadır.

Yapım işlerinde uygulanacak gecikme cezaları dahil, sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı, hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin %15’ini geçemez. Bu üst sınır, Kanun ve Kanuna bağlı düzenlemelerle belirlenmiş olup, idareler tarafından aşılması durumunda Tip Sözleşme'ye aykırılık teşkil eder.

2. Hizmet Alımlarında Gecikme Cezası

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’ne göre idareler, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarını, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirler.

Hizmet alımlarında, gecikme cezaları dahil sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı, hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. İdareler, bu orandan daha düşük bir sınır belirleyebilir, ancak mevzuatta belirlenen bu üst sınırın aşılması durumunda uygulanacak yaptırımlar Kanunla netleştirilmiştir.

3. Mal Alımlarında Gecikme Cezası

Mal Alımları Tip Sözleşmesi’ne göre idare, yüklenicinin malı süresinde teslim etmemesi halinde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin onbinde birden az, yüzde ikisinden fazla olmamak üzere gecikme cezası oranı belirler.

 

III. Gecikme Cezasının Matrahı: İlk Sözleşme Bedeli Kuralı

Ceza kesintisinin matrahı, yani cezanın hesaplanacağı bedel konusunda uygulamada tereddütler yaşanmış olsa da, Kanun’a bağlı Tip Sözleşme hükümleri bu konuyu netleştirmiştir. Önceleri, Sayıştay tarafından alınan kararlarda farklılıklar bulunmakta, ceza matrahına iş artışının dahil olup olmayacağı tereddütü yaşanmaktaydı. Kamu İhale Kurumu tarafından alınan Düzenleyici Kurul Kararı ve devamında yapılan düzenlemelerle bu konu netleştirilmiştir.

Yükleniciye uygulanacak gecikme cezaları dahil, tüm cezalar, işin ilk sözleşme bedeli üzerinden hesaplanır.

Bu kural gereği, sözleşme imzalandıktan sonra 4735 sayılı Kanunun 24. maddesi uyarınca öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışı yapılmış olsa bile, ceza kesintisi yapılırken bu iş artışları dikkate alınmaz; ceza, sadece ilk sözleşme bedeli üzerinden hesap edilir.

Bu durum, Kanunda belirtilen oranların hesaplanmasında ve cezaların toplamının belirlenen üst sınırları aşıp aşmadığının tespitinde sadece sözleşmenin ilk bedelinin esas alınması zorunluluğunu ortaya koyar.

 

IV. Gecikme Cezası Uygulamasının Başlama Süresi ve İhtarname

Gecikme cezasının uygulanması, sözleşme bitim tarihinden itibaren başlar.

  • Cezanın Başlangıcı: Gecikme cezası, süre uzatımı verilmemişse, işin veya iş kısımlarının sözleşmede belirlenen bitim tarihinden itibaren uygulanır.
  • İhtarın Rolü: Kanunun 20. maddesi, idarenin sözleşmeyi feshedebilmesi için yükleniciye en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen yazılı ihtar çekmesini zorunlu kılar. Ancak, ihtarname çekilmesi, ceza kesilmesinin ön şartı değildir.
    • Yükleniciye cezalı çalışma izni verilmişse, cezalar işin tamamlanması gereken tarihten, fiilen tamamlandığı tarihe kadar kesilir.

 

V. Özel Cezai Şartlar

Kamu ihale sözleşmelerinde, gecikme cezasından farklı olarak, işin niteliğine veya kabul aşamasına özgü olarak belirlenen özel cezai şartlar mevcuttur.

1. Yapım İşlerinde Kabuldeki Eksiklikler İçin Öngörülen Cezalar

Yapım işlerinde taahhüt edilen işin Geçici Kabul Komisyonu tarafından incelenmesi sonucunda, işin sözleşme ve eklerine uygun olup olmadığı tespit edilir.

  • Eksikliklerin Giderilmesi Süreci: Kusur ve eksiklikler tespit edildiğinde, yükleniciden bu eksiklikleri belirlenen süre içinde bedelsiz olarak düzeltmesi veya yeniden yapması istenir.
  • Kabul Noksanları Cezası: Kabul komisyonunca belirlenen kusur ve eksikliklerin yüklenici tarafından belirlenen sürede giderilmemesi durumunda, bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10’u oranında günlük ceza uygulanır. Bu ceza uygulanırken, kabul tarihi eksikliklerin giderildiği tarihe kadar ertelenir.
  • İdarenin Müdahalesi: Eksikliklerin giderilmesi süresi otuz günü geçerse, idare ceza uygulamasına devam etmekle birlikte, kusur ve eksiklikleri yüklenici nam ve hesabına üçüncü kişilere yaptırabilir.
  • Nefaset Bedeli: Geçici kabul sırasında, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin kullanılmasını engellemeyen, ancak giderilmesi mümkün olmayan veya fazla maliyet/zaman kaybı gerektiren kusur ve eksiklikler varsa, yüklenicinin hakediş veya teminatından uygun görülecek bir nefaset bedeli (değer kaybı bedeli) kesilmek suretiyle iş kabul edilebilir.
2. Teknik Personel Cezaları

Yapım işleri ve hizmet alımı sözleşmelerinde, işin niteliği gereği çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısı sözleşme tasarısında belirtilmek zorundadır. Ancak, uygulamada teknik personel cezaları daha çok yapım işleri için öngörülmekte ve uygulanmaktadır. Yüklenici, ihale üzerinde kaldıktan sonra, öngörülen teknik personeli Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nde yer alan süreler içinde idareye sunmak zorundadır.

  • Yükümlülüğün İhlali: Yüklenicinin taahhüt ettiği nitelik ve sayıda teknik personeli işbaşında bulundurmaması veya taahhüdüne aykırı hareket etmesi, sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil eder.
  • Uygulanan Ceza: Teknik personel bulundurma yükümlülüğünün ihlali, genellikle sözleşmede özel olarak belirlenen ceza kesintisiyle sonuçlanır. Bu, gecikme cezası dışında, sözleşmeye aykırılık cezası kapsamında değerlendirilir.

 

VI. Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar ve Tartışmalı Konular
1. Sözleşme Hükümlerinin Değiştirilemezliği ve Emredici Hükümler

4735 sayılı Kanun, sözleşme imzalandıktan sonra işin yapılma veya teslim yeri ile süresinden önce yapılması kaydıyla işin süresi ve ödeme şartları haricinde, sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılmasını kesinlikle yasaklar.

Sözleşme Hükümlerinin Geçersizliği: İhale dokümanlarının, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmaması esastır. Eğer sözleşme hükümleri, emredici yasalara (örneğin İş Kanunundan kaynaklanan haklara) aykırıysa, bu sözleşme hükümlerinin uygulanma imkânı bulunmaz.

2. Kısmi Kabul Yapılan İşlerde Ceza Uygulaması

Mal, hizmet ve yapım işlerinde kısmi teslimat veya kısmi kabul öngörülmüşse, işin tamamının süresinde bitirilmemesi halinde gecikme cezası, sadece süresinde bitirilmeyen kısımların ilk sözleşme bedeli üzerinden uygulanır. Sözleşme bedelinin tamamı üzerinden ceza uygulanması hatalı bir uygulamadır. Mal alımlarında da kısmi kabule konu olan kısmın bedeli üzerinden ceza kesilir.

3. İdarece Kabul Edilen Kısım Ceza Matrahından Düşülebilir mi?

Sözleşmelerde yazılı olan ceza düzenlemelerinde, işin teslim edilen kısmının ceza matrahından düşüleceğine yönelik bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ancak, özellikle Yargıtay ve Sayıştay kararlarında idarece kusursuz olarak teslim alınan kısmın ceza matrahından düşülmesi gerektiği, bunun hakkaniyete daha uygun olacağı yaklaşımı bulunmaktadır. Kanaatimizce tip sözleşmelerde bu yönde de bir düzenleme yapılabilir.