Kamu kaynaklarının verimli ve şeffaf bir şekilde kullanılması, hukuk devletinin temel direklerinden biridir. Bu amacın en önemli araçlarından olan kamu alım süreçleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile sıkı kurallara bağlanmıştır. Bu kuralların ihlali ise Türk Ceza Kanunu'nda düzenlenen "ihaleye fesat karıştırma" gibi ciddi yaptırımları beraberinde getirmektedir. Ancak kamu alımlarının tamamı, kanunun tanımladığı rekabetçi ve biçimsel "ihale" süreçleriyle gerçekleşmez. İdarelerin, belirli koşullar altında daha esnek ve hızlı hareket etmesini sağlayan "doğrudan temin" usulü, uygulamada sıkça başvurulan bir yöntemdir. Peki, doğrudan temin sürecinde yapılan yolsuzluklar, ihaleye fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilebilir mi? Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin vermiş olduğu emsal niteliğindeki bir karar (Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin E. 2012/3588, K. 2013/1487 sayılı kararı), bu sorunun cevabını net bir şekilde ortaya koyarak ceza hukuku doktrini ve uygulaması için önemli bir yol haritası çizmektedir.

Doğrudan Temin: Bir İhale Usulü Değil, Bir Satın Alma Yöntemi

Yargıtay'ın söz konusu kararının temelini, doğrudan temin yönteminin hukuki niteliğine ilişkin yaptığı tespit oluşturmaktadır. Yüksek Mahkeme, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun geçmişteki ve mevcut metinlerini karşılaştırarak kritik bir yasal evrime dikkat çekmektedir. 2003 yılında 4964 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce, doğrudan temin, Kamu İhale Kanunu'nun 18. maddesinde bir "ihale usulü" olarak sayılıyordu. Ancak bu değişiklik ile doğrudan temin, ihale usulleri arasından çıkarılmış ve Kanun'un 22. maddesinde özel koşullara tabi bir "satın alma yöntemi" olarak yeniden düzenlenmiştir.

Yargıtay, bu değişikliğin kanun koyucunun bilinçli bir tercihi olduğunu, kanunun gerekçesinde "esasen bir ihale usulü olmayan doğrudan temin" ifadesinin kullanıldığını belirterek altını çizmektedir. Bu ayrım, yalnızca terminolojik bir farktan ibaret değildir; aynı zamanda ceza hukuku açısından derin sonuçlar doğurmaktadır. İhaleye fesat karıştırma suçunun (TCK m. 235) maddi unsurunun oluşabilmesi için, ortada kanuni anlamda bir "ihale" sürecinin varlığı zorunludur. Yargıtay'a göre, doğrudan temin bir ihale usulü olmadığından, bu yöntemle yapılan alımlarda ihaleye fesat karıştırma suçunun yasal unsurları da gerçekleşemez. Bu, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin doğal bir sonucudur; zira bir fiilin suç sayılabilmesi için kanundaki tanıma birebir uyması gerekir.

Suç Vasfının Değişimi: Görevi Kötüye Kullanma ve İştirak Meselesi

Yargıtay, doğrudan temin sürecindeki yolsuzlukların cezasız kalacağı anlamına gelmediğini de açıkça ifade etmektedir. Mahkeme, ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları oluşmasa da, sanıkların eylemlerinin başka bir suç tipi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Kararda, kamu görevlisi olan sanığın eylemlerinin, Türk Ceza Kanunu'nun 257. maddesinde düzenlenen "görevi kötüye kullanma" suçunu oluşturduğu tespit edilmiştir. Zira kamu görevlisi, kanunun kendisine tanıdığı takdir yetkisini veya satın alma sürecindeki yetkilerini, kamunun zararına veya kişilere haksız bir menfaat sağlama amacıyla kullanmıştır.

Bu noktada karar, bir diğer önemli ceza hukuku prensibi olan "özgü suç" kavramına vurgu yapmaktadır. Görevi kötüye kullanma suçu, ancak kamu görevlisi sıfatını taşıyan kişiler tarafından işlenebilen bir özgü suçtur. Aynı şekilde, ihaleye fesat karıştırma suçunun bazı bentleri de ihaleye katılan veya katılmak isteyen kişiler gibi belirli failleri gerektirir. Bu durumda, kamu görevlisi olmayan diğer sanıklar, bu suçların doğrudan faili olamazlar. Onların cezai sorumluluğu, TCK'nin 40. maddesi uyarınca suça iştirak hükümleri çerçevesinde belirlenir. Yani bu kişiler, kamu görevlisinin işlediği görevi kötüye kullanma suçuna "azmettiren" veya "yardım eden" sıfatıyla katılmış olabilirler. Yargıtay, yerel mahkemenin bu ayrımı yapmadan tüm sanıkları aynı suçun faili olarak kabul etmesini, suç vasfında ve iştirak kurallarının uygulanmasında hataya düşüldüğü gerekçesiyle bozma sebebi saymıştır.

Kararın Pratik Sonuçları ve Önemi

Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin bu kararı, kamu alım süreçlerindeki yolsuzluklarla mücadelede hukuki çerçevenin doğru çizilmesi açısından büyük önem taşımaktadır. Karar, savcılıkların ve mahkemelerin, önlerindeki olayın bir ihale süreci mi yoksa doğrudan temin gibi bir satın alma süreci mi olduğunu titizlikle ayırt etmeleri gerektiğini göstermektedir. Bu tespit, uygulanacak ceza normunun ve dolayısıyla suçun vasfının belirlenmesinde kilit rol oynamaktadır.

Sonuç olarak bu karar, doğrudan teminin bir ihale olmadığını ve bu süreçteki usulsüzlüklerin ihaleye fesat karıştırma suçunu değil, şartları oluştuğunda görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceğini istikrarlı bir şekilde ortaya koymuştur. Aynı zamanda, özgü suçlarda iştirak rejiminin nasıl değerlendirilmesi gerektiğine dair önemli bir içtihat oluşturarak, ceza adaletinin daha isabetli tecelli etmesine katkı sağlamıştır. Bu nedenle, karar hem kamu idareleri hem de hukukçular için yol gösterici niteliğini korumaktadır.