Kamu ihale sözleşmeleri, doğası gereği dinamik süreçlerdir. Özellikle yapım işleri ve uzun süreli hizmet alımlarında, sözleşme imzalandıktan sonra öngörülemeyen durumlar nedeniyle "iş artışı" veya "iş eksilişi" yapılması sıkça karşılaşılan bir durumdur. 10 milyon TL bedelle imzalanan bir inşaat sözleşmesi, zemin etüdündeki bir değişiklik nedeniyle 12 milyon TL'ye yükselebilir.

Peki, bu 12 milyon TL'lik işi zamanında bitiremeyen yükleniciye uygulanacak gecikme cezası (örneğin günlük %0,05) hangi tutar üzerinden hesaplanacaktır? İdare, cezayı ilk imzaladığı 10 milyon TL üzerinden mi, yoksa iş artışıyla birlikte ulaşılan 12 milyon TL'lik "toplam sözleşme bedeli" üzerinden mi kesmelidir?

Bu soru, yıllar boyunca kamu idareleri arasında ciddi uygulama farklılıklarına ve hukuki tereddütlere yol açtı. Kimi idareler kamu zararını önlemek adına yüksek bedeli esas alırken, kimileri ilk imzaya sadık kaldı. Bu belirsizlik, Kamu İhale Kurulu'nun (KİK) Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu'nun talebi üzerine aldığı 2016/DK.D-59 sayılı ilke kararı ile nihai olarak çözüme kavuşturulmuştur.

 

Cezai Şartın Hukuki Niteliği ve Amacı

Konuyu doğru analiz edebilmek için öncelikle "gecikme cezasının" hukuki niteliğini anlamak gerekir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, sözleşmelere gecikme halinde alınacak cezaların yazılmasını zorunlu kılar. Bu ceza, hukuk literatüründe "cezai şart" olarak tanımlanır.

Cezai şartın iki temel işlevi vardır: Birincisi, borçluyu (yükleniciyi) taahhüdünü zamanında ve gereği gibi yerine getirmeye zorlamak, yani bir "teminat" işlevi görmektir. İkincisi ise, borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden, pazarlıksız ve götürü bir şekilde tespit etmektir. İdare, yüklenici geciktiğinde ne kadar zarara uğradığını ayrıca ispatlamak zorunda kalmadan bu cezayı uygular.

Uygulamadaki tüm tip sözleşmelerde (mal, hizmet, yapım) bu ceza, "sözleşme bedelinin" belirli bir oranı olarak tanımlanır. Sorun da tam olarak bu "sözleşme bedeli" tabirinin nasıl yorumlanacağı noktasında başlamıştır.

 

KİK'in Net Yorumu: "Sözleşme Bedeli" ve "Toplam Sözleşme Bedeli" Farkı

KİK, bu ikilemi çözmek için kanun koyucunun dilini ve niyetini incelemiştir. Kurul, kararında çok önemli bir ayrıma dikkat çeker:

Kamu İhale Kanunu (4734 sayılı), "toplam sözleşme bedeli" ifadesini bilmekte ve kullanmaktadır. Ancak bu ifadeyi, sadece iş deneyim belgelerinin düzenlenmesi gibi çok spesifik ve istisnai durumlarda tercih etmiştir. Kanun, "sözleşme bedeli" ile "toplam sözleşme bedeli" (iş artışlı bedel) arasında bilinçli bir ayrım yapmıştır.

KİK'in mantığı şudur: Eğer kanun koyucu, gecikme cezasının iş artışlı toplam bedel üzerinden hesaplanmasını isteseydi, tip sözleşme metnine "sözleşme bedelinin" değil, "toplam sözleşme bedelinin" yazılmasını emrederdi. Sadece "sözleşme bedeli" ifadesini kullanmış olması, kanun koyucunun niyetinin ilk imzalanan bedel olduğunu açıkça göstermektedir.

Bu yorum, Sayıştay Temyiz Kurulu'nun da daha önce verdiği ve gecikme cezasının iş artışı hariç bedel üzerinden kesilmesi gerektiğine hükmeden kararlarıyla da paralellik göstermektedir.

 

Temel Dayanak: Sözleşmeye Bağlılık (Ahde Vefa) İlkesi

KİK'in kararını dayandırdığı en güçlü hukuki ilke ise "Ahde Vefa" (sözleşmeye bağlılık) ilkesidir. Bir sözleşme, tarafların imza anındaki özgür irade beyanlarıyla kurulur. Yüklenici, ihaleye girerken ve sözleşmeyi imzalarken, 10 milyon TL'lik bir iş için günlük X TL gecikme cezası riskini üstlenmeyi kabul etmiştir.

İş artışı ise, sözleşme imzalandıktan aylar veya yıllar sonra, çoğu zaman öngörülemeyen bir nedenle ortaya çıkar. Cezai şartın, sonradan ortaya çıkan bu yeni bedel üzerinden hesaplanması, sözleşmenin imza anındaki temel şartlarından birinin idare tarafından "tek taraflı" olarak ağırlaştırılması anlamına gelecektir. Bu durum, sözleşme hukukunun temel dinamiğine ve ahde vefa ilkesine aykırıdır. Cezai şart, ilk imzalanan irade beyanını, yani "ilk sözleşme bedelini" güvence altına almak için vardır.

 

Ters Mantık: "İş Eksilişi" Durumunda Ne Olacaktı?

KİK, kararında idarelerin "toplam bedel" ısrarını çürüten çok güçlü bir ters mantık (argumentum e contrario) da kullanmıştır:

Eğer idare, "iş artışı" olduğunda cezayı 12 milyon TL'den kesmekte haklıysa, "iş eksilişi" olduğunda da (örneğin sözleşme 8 milyon TL'ye düştüğünde) cezayı 8 milyon TL'den kesmeyi kabul etmek zorundadır.

Ancak bu durum, gecikme cezasının caydırıcılık amacını tamamen ortadan kaldırır. İdarenin asıl amacı 10 milyon TL'lik işin zamanında yapılmasıdır. Yüklenici işi yapmayıp geciktirdiği için sözleşme bedeli 8 milyon TL'ye düşmüşse, idarenin ceza keserken bu düşen bedeli esas alması, yüklenicinin ödüllendirilmesi gibi absürt bir sonuç doğuracaktır.

Bu çelişkiden kurtulmanın tek yolu, bedel artsa da azalsa da, ceza hesabında "çıpa" olarak her zaman ilk imzalanan bedelin sabit tutulmasıdır.

 

Karara Yönelik Eleştirel Bakış ve Tartışma

KİK'in kararı hukuki istikrar açısından son derece yerinde olsa da, karara katılmayan veya eleştirel yaklaşan bir bakış açısı da mevcuttur.

Bu karşı görüş şunu savunur: Cezai şartın amacı, idarenin uğrayacağı zararı götürü olarak karşılamaktır. 10 milyonluk bir işin gecikmesiyle idarenin uğrayacağı zarar ile 12 milyonluk (daha büyük kapsamlı) bir işin gecikmesiyle uğrayacağı zarar aynı değildir. İşin kapsamı büyüdükçe, yüklenicinin sorumluluğu ve idarenin beklentisi de artar. Dolayısıyla, gecikme cezasının da bu yeni ve artan sorumlulukla orantılı olarak artması (yani 12 milyon TL'den hesaplanması) kamu yararı ve işin doğası gereği daha adil olacaktır. "Ahde Vefa" ilkesi, sonradan tarafların mutabakatıyla (iş artışı zaptı ile) genişletilen yeni "ahde" de uygulanmalıdır.

Ancak KİK, bu yoruma katılmamıştır. Kurul, "ahde vefa"yı sadece ilk imzaya indirgemiş ve iş artışını, ana sözleşmenin cezai şartını değiştiren bir unsur olarak görmemiştir. KİK'in bu yaklaşımı, hukuki öngörülebilirliği, dinamik kamu yararı yorumuna tercih ettiğini göstermektedir.

 

Sonuç

Kamu İhale Kurulu'nun 2016/DK.D-59 sayılı kararı, idareler arasındaki uygulama farklılıklarına son veren net bir kural koymuştur. Bu karara göre, ister mal alımı, ister hizmet alımı, isterse yapım işi olsun, sözleşmede bir iş artışı meydana gelse dahi, yükleniciye uygulanacak gecikme cezası, her zaman sözleşmenin imzalandığı "ilk sözleşme bedeli" üzerinden hesaplanmak zorundadır.

Bu karar, kanaatimizce doğru gözükmemekle birlikte, tip sözleşmelerde yapılan değişiklikler neticesinde ceza düzenlemeleri ilk sözleşme bedeline atıfla yapıldığından, bu tartışma bu karar ve yapılan düzenlemeler üzerine son bulmuştur.