Kamu Sözleşmelerinde Değiştirilemezlik İlkesinin Mutlak Yapısı

Kamu İhale Kanunu (KİK) kapsamındaki İdareler tarafından yapılan ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmeler, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine tabidir. İdareler, kalkınma planları doğrultusunda kamu kaynaklarını etkili ve ekonomik kullanmakla yükümlü olup, bu kaynaklar kanunlara dayanılarak yaptırılan iş, alınan mal ve hizmet bedelleri gibi kamu giderlerini oluşturur.

4735 sayılı Kanun, sözleşmelerin düzenlenmesinde değiştirilemezlik ilkesini temel alır. Buna göre, Kanunda açıkça belirtilen sınırlı istisnai haller dışında, sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. Bu katı kural, ihale sürecindeki rekabetin korunmasını, tüm isteklilerin eşit muamele görmesini ve sözleşme süresince haksız avantajların oluşmasının engellenmesini sağlamaya yöneliktir.

Sözleşme, ihale dokümanının ayrılmaz bir parçasıdır ve ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümler içeremez. Eğer yabancı isteklilere açık ihalelerde doküman Türkçe dışında başka dillerde de hazırlanmışsa, dokümanın anlaşılması, yorumlanması ve anlaşmazlıkların çözümünde Türkçe metin esas alınır.

 

I. Sözleşme Hükümlerinde Değişiklik Yapılabilen Sınırlı Haller

Kanun, sözleşmenin temelini oluşturan bedel veya işin ana konusunu değiştirmemek kaydıyla, sadece belirli hususlarda, İdare ve Yüklenicinin karşılıklı anlaşması ile esneklik tanımaktadır. Bu değişiklikler, sözleşme bedelinin aşılmaması şartına bağlıdır.

İdare ve Yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilecek sınırlı haller şunlardır:

  1. İşin Yapılma veya Teslim Yeri: Sözleşme konusu işin fiziksel olarak gerçekleştirileceği veya malın teslim edileceği yerin değiştirilmesi.
  2. İşin Süresi ve Ödeme Şartları: İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresinde değişiklik yapılabilir. Süredeki bu erken teslimat değişikliğine uygun olarak ödeme şartlarında da değişiklik yapılabilir.

Bu sınırlamalar, Tip Sözleşmelerde (Mal Alımı, Hizmet Alımı, Yapım İşleri) de tekrarlanmaktadır. İdareler, Tip Sözleşmelerde boş bırakılan veya dipnota alınan hususları, işin özelliğine göre Kanun ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenler.

 

II. İş Miktarındaki Zorunlu Değişiklikler ve Bedel Uyarlamaları

Sözleşme bedelinin değiştirilemezliği ilkesine rağmen, işin ifası sırasında ortaya çıkan öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş miktarında zorunlu artış (iş artışı) veya azalma (iş eksilişi) olabilir. Bu durumlar, 4735 sayılı Kanunun 24. maddesi kapsamında ele alınır.

2.1. İş Artışı ve Yasal Sınırlar

İş artışı yapılabilmesi için, artışa konu olan işin sözleşmeye esas proje içinde kalması, asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması ve artışın öngörülemeyen bir durumdan kaynaklanması gerekir. İş artışında İdarenin yetki ve sorumluluğu, sözleşme türüne göre belirlenir:

  • Anahtar Teslimi Götürü Bedel Yapım İşleri: Sözleşme bedelinin en fazla yüzde 10’u oranında.
  • Birim Fiyat Sözleşmeler (Mal, Hizmet, Yapım): Sözleşme bedelinin en fazla yüzde 20’si oranında.

Bu oranların aşılması, İdarenin yasayı ihlal etmesi ve kamu zararı riskiyle karşı karşıya kalması anlamına gelebilir.

2.2. Yeni Birim Fiyat Tespiti ve Revize Fiyat

Özellikle birim fiyat sözleşmelerde, ihale dokümanında fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelleri, Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi (HİGŞ) hükümlerine göre İdare ile Yüklenici arasında tespit edilir.

YİGŞ’ye göre, bir iş kaleminin miktarında aşırı artış meydana gelirse (sözleşme miktarının %20’sini ve toplam sözleşme bedelinin %1’ini aşarsa), İdare, bu iş kalemine ait birim fiyatı revize eder. Ödeme, yüzde yirmi artışı aşan kısma revize birim fiyat üzerinden yapılır. Bu revizyonun amacı, tek bir iş kalemindeki aşırı miktarsal artışın Yüklenici lehine haksız kazanca dönüşmesini engellemektir. Yeni birim fiyat tespitinde, kâr ve genel gider oranı belirlenmemiş ise, YİGŞ'de belirtilen usullere göre hesaplama yapılır.

 

III. Fiyat Farkına İlişkin Hükümlerin Değiştirilemezliği ve Esaslar

Sözleşme hükümlerinin değiştirilemezliği ilkesinin en mutlak uygulandığı alanlardan biri de fiyat farkı düzenlemeleridir.

4735 sayılı Kanun, fiyat farkına ilişkin düzenlemelerde kesin bir yasak koyar: Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

Bu, eğer sözleşme ihale aşamasında fiyat farkı verilmeyeceği hükmünü içeriyorsa, sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkan maliyet artışları nedeniyle fiyat farkı talebinde bulunulamayacağı anlamına gelir. Ancak, fiyat farkı esaslarının belirlenmesinde sehven veya açıkça Kararname hükümlerine aykırı hatalar yapılmışsa, mevzuata uygun olmayan bu hükümlerin düzeltilmesi, Kanunun değiştirilemezlik hükmüne aykırılık teşkil etmez.

Fiyat farkı hesabı, ilgili Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar ve Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gibi Kararnamelerle belirlenir. Bu esaslarda kullanılan endeksler (Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi, Tüketici Fiyat Endeksi, alt sektör endeksleri) ile sabit katsayılar, işin niteliğine uygun olarak toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihale dokümanında gösterilir. İhale dokümanında gösterilen sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçe ile değiştirilemez.

 

IV. İhale Dokümanındaki Değişiklikler ve Aşırı İfa Güçlüğü

Sözleşme hükümlerinin imzadan sonra değiştirilmesi yasak olsa da, ihale sürecinin farklı aşamalarında İdarenin düzeltme yapma yetkisi bulunmaktadır.

4.1. Zeyilname ile Ön Değişiklikler

İhale süreci devam ederken, isteklilerden gelen yazılı açıklama talepleri üzerine veya İdarenin kendi tespitiyle, ihale dokümanında maddi veya teknik hatalar bulunması halinde değişiklik yapılabilir. Bu değişiklikler, zeyilname düzenlenerek yapılır ve zeyilname, ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası haline gelir.

Eğer bu değişiklikler, tekliflerin veya başvuruların hazırlanması için ek süre gerektiriyorsa, ihale veya son başvuru tarihi İdare tarafından bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Zeyilnameler, EKAP üzerinden doküman indirenlerin tamamına tebligat esasları çerçevesinde gönderilir.

4.2. Aşırı İfa Güçlüğü Hali

4735 sayılı Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde Türk Borçlar Kanunu (TBK) hükümleri uygulanır. TBK’nın aşırı ifa güçlüğü hükümleri, 4735 sayılı Kanuna göre imza edilen sözleşmelerde devreye girebilir.

Sözleşmenin kurulmasından sonra, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülüp de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar nedeniyle edimlerin ifasının yüklenici için aşırı derecede güçleşmesi halinde, yüklenici hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını talep edebilir. Bu durumda sözleşme bedelinin artırılması yetkisi İdareye ait değil, adli yargı mercilerine aittir.

 

V. Sorumluluk ve Yasal Uygunluk

Sözleşme hükümlerinde yapılan değişikliklerin 4735 sayılı Kanun’a aykırı olması, İdare Yetkilisi/Harcama Yetkilisi ve diğer ilgili görevlilerin sorumluluğunu doğurur. Sözleşme hükümlerinin Kanunun emredici kurallarına aykırı bir şekilde değiştirilmesi suretiyle kamu kaynağında eksilmeye neden olunması, 5018 sayılı Kanun hükümleri uyarınca kamu zararı sonucunu doğurabilir.

İdare, sözleşme maddelerini değiştirirken daima yasal çerçevede kalmak zorundadır. Yasal limitlerin veya değiştirilemez hükümlerin ihlali halinde, ilgili yetkililer hakkındaki idari, mali ve cezai müeyyideler devreye girecektir.