Giriş

Kamu ihale süreci, devletin ihtiyaç duyduğu mal, hizmet veya yapım işlerini en uygun koşullarda temin etmesi için tasarlanmış, şeffaflık, rekabet ve eşit muamele ilkelerine dayalı bir yarışmadır. Bu yarışmanın kurallarını belirleyen temel metin ise "ihale dokümanı"dır. İdari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı ve diğer eklerden oluşan bu doküman, ihaleye katılacak tüm istekliler için yol haritası niteliğindedir. İstekliler, tekliflerini bu dokümanda belirtilen şartları kabul ederek ve bu şartlara göre maliyet analizi yaparak oluştururlar.

Peki, bu zorlu rekabet süreci sonunda ihaleyi kazanan yüklenici ile idare arasında imzalanacak sözleşmeye, ihale dokümanında olmayan veya oradaki bir hükmü değiştiren yeni bir madde eklenebilir mi? Örneğin, sözleşme tasarısında %0,06 olan gecikme cezası oranı sözleşmede %0,04’e düşürülebilir mi? Veya 30 gün olan ödeme vadesi 15 güne indirilebilir mi? Bu soruların cevabı, kamu ihale rejiminin temel mantığında ve kanunun emredici hükümlerinde yatmaktadır ve cevap kesin bir "Hayır"dır.

Temel İlke: İhale Dokümanının Değiştirilmezliği

Kamu ihale sürecinin adil ve güvenilir olmasının temel şartı, yarışma koşullarının başlangıçta net, herkes için aynı olması ve süreç boyunca değiştirilmemesidir. Eğer idare, ihaleyi kazanan yüklenici lehine veya aleyhine sözleşme aşamasında bir değişiklik yaparsa, bu durum 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde sayılan temel ilkeleri doğrudan ihlal eder:

  1. Rekabet ve Eşit Muamele İlkesi: Sözleşme aşamasında yapılan bir değişiklik, eğer ihale öncesinde diğer istekliler tarafından bilinseydi, onların tekliflerini etkileyebilirdi. Örneğin, daha avantajlı ödeme koşulları sunulacağını bilen bir başka istekli, finansman maliyetini düşürerek daha düşük bir teklif verebilirdi. Bu nedenle sonradan yapılan bir değişiklik, ihaleye katılan diğer isteklilere karşı yapılmış bir haksızlıktır.
  2. Güvenilirlik ve Şeffaflık İlkesi: İhale sürecine katılan herkes, oyunun kurallarının değişmeyeceğine güvenmelidir. Sözleşme aşamasında yapılan değişiklikler, sisteme olan güveni sarsar ve sürecin şeffaflığına gölge düşürür.

Bu nedenlerle ihale dokümanı, adeta ihalenin "anayasası" kabul edilir ve bu anayasanın hükümleri, sözleşme imzalanırken değiştirilemez.

Hukuki Dayanak: Aykırı Hükümler Neden Geçersizdir?

İhale dokümanına aykırı sözleşme hükümlerinin geçersizliği sadece bir yorum veya ilke meselesi değil, aynı zamanda kanunun açık ve emredici bir hükmüdür. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İLKELER" başlıklı 4. maddesinde yer alan "Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında, eşit hak ve yükümlülüklere sahip olup, bu ilkenin ihlalini sonuçlandıracak sözleşme hükümlerine yer verilemez." ve “İhale dokümanında yer alan şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez." hükmü, bu konudaki en net yasal dayanaktır.

Kamu ihale sözleşmelerine hakim olan temel ilkelere yönelik olarak Dr. Ferhat Gündüz tarafından kaleme alınan şu makaleye göz atılmasında yarar var:

https://www.yakadanismanlik.com/makaleler/kamu-ihale-sozlesmelerinde-temel-ilkeler

Bu kural o kadar kesindir ki, sözleşmenin bir parçası olan "sözleşme tasarısı" metni dahi, ihale dokümanının bir eki olarak isteklilere sunulur. Sözleşme hazırlama işlemi, bu tasarıdaki boşlukların (tarafların bilgileri, ihale bedeli, tarih vb.) doldurulmasından ibarettir. Yeni bir hüküm icat etme veya mevcut bir hükmü müzakere etme yetkisi ne idarede ne de yüklenicide vardır.

Aykırı Hüküm İçeren Sözleşmenin Akıbeti Nedir?

İdare ve yüklenici, sehven veya kasten ihale dokümanına aykırı bir hükmü sözleşmeye eklemişlerse, bu durumun hukuki sonucu nedir? Sözleşme tamamen geçersiz mi sayılır?

Hukuki cevap, "kısmi butlan" (kısmi geçersizlik) prensibinde yatmaktadır. Yani, sözleşmenin tamamı değil, sadece ihale dokümanına aykırı olan o hüküm veya hükümler yazılmamış sayılır, yani yok hükmündedir.

Örneğin;

  • Sözleşme tasarısında gecikme cezası günlük %0,06 (on binde altı) olarak belirtilmişken, imzalanan sözleşmede bu oran %0,03'e düşürülmüş olsun. Yüklenicinin işi geciktirmesi halinde bir uyuşmazlık çıktığında, mahkeme sözleşmedeki %0,03 oranını dikkate almaz; sözleşme tasarısındaki %0,06 oranını uygular.
  • Yüklenici, sözleşmedeki lehe olan bu geçersiz hükme güvenerek hareket edemez. Çünkü basiretli bir tacir olarak, katıldığı ihalenin dokümanını ve tabi olduğu kanunları bilmekle yükümlüdür.

Bu durum, hem idarenin hem de yüklenicinin sorumluluğunu doğurabilir. İhale dokümanına aykırı sözleşme imzalayan kamu görevlileri hakkında disiplin veya ceza soruşturması açılabilirken, yüklenici de geçersiz bir hükme dayanarak elde etmeyi umduğu bir menfaati kaybedebilir.

Uygulamada Dikkat Edilmesi Gerekenler

  • Tip Sözleşme Uyumu: Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Tip Sözleşmeler de ihale dokümanının bir parçasıdır. İdarelerin bu tip sözleşmelere aykırı hükümler eklemesi de aynı şekilde geçersizlik sonucunu doğurur.
  • Zeyilname ile Karıştırılmamalıdır: İhale dokümanında değişiklik yapmanın tek yasal yolu, 4734 sayılı Kanun uyarınca, teklif verme süresi dolmadan önce "zeyilname" düzenleyerek bu değişikliği ihaleye katılma potansiyeli olan herkese duyurmaktır. Sözleşme aşamasındaki değişiklik ise yasa dışıdır.

Sonuç

Kamu ihale hukukunda, sözleşme ihale dokümanının bir devamı ve tamamlayıcısıdır; ondan bağımsız veya ona aykırı bir metin olamaz. Rekabetin, eşitliğin ve kamu kaynaklarının korunmasının teminatı olan bu kural mutlak bir geçerliliğe sahiptir. İmzalanmış bir sözleşmede ihale dokümanına aykırı bir hükmün bulunması, o hükmü hukuken "ölü doğmuş" kılar. Bir uyuşmazlık anında, sözleşme metnindeki aykırı harflere değil, ihale dokümanının değişmez ruhuna ve lafzına itibar edilir. Bu nedenle, hem idareler hem de yükleniciler, sözleşme imzalarken metnin ihale dokümanına harfiyen uygunluğunu kontrol etmeli ve bu temel ilkeye aykırı hiçbir düzenlemeye taraf olmamalıdır.