Giriş

Sözleşme hukukunun temelini oluşturan ahde vefa ilkesi, kamu ihale sözleşmelerinde kamu yararının korunması ve hizmetin devamlılığı ilkeleriyle birlikte değerlendirilir. Bu dengeyi sağlamak amacıyla kanun koyucu, 4735 sayılı Kanun’un 24. maddesinde, "öngörülemeyen durumlar" nedeniyle ortaya çıkacak iş artışlarına ve eksilişlerine ilişkin özel bir hukuki rejim tesis etmiştir. Bu rejim, idareye belirli sınırlar dahilinde esneklik tanırken, yüklenicinin haklarını da korumayı amaçlayan emredici hükümler içermektedir. Maddenin analizi, ilave iş yaptırılmasının ön şartlarını, oransal tavanları, bu tavanların aşılması durumunda devreye giren tasfiye mekanizmasını ve sözleşme bedelinin %80’inin altında kalan işlerde yüklenicinin mali haklarını net bir şekilde ortaya koymaktadır.

  1. Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşlerin Şartları ve Oransal Sınırları

4735 sayılı Kanun’un 24. maddesi, bir iş artışının aynı yükleniciye yaptırılabilmesi için öncelikle bir "öngörülemeyen durum" nedeniyle iş artışının "zorunlu" olması gerektiğini belirtmektedir. Bu temel zorunluluğun varlığı halinde, artışa konu işin aynı yükleniciye yaptırılabilmesi için tüm sözleşme türleri (mal, hizmet, yapım) için geçerli iki birikimli (kümülatif) şart daha öngörülmüştür:

a) Artışa konu işin, sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) Artışa konu işin, idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması.

Ancak bu iki temel şart sağlansa dahi, idarenin iş artışı yaptırma yetkisi sınırsız değildir. Kanun, sözleşme türüne göre farklılaşan oransal tavanlar belirlemiştir:

  • Anahtar Teslimi Götürü Bedel Yapım İşlerinde: İş artışı, sözleşme bedelinin %10'unu aşamaz.
  • Birim Fiyat Teklifli Mal, Hizmet ve Yapım İşlerinde: İş artışı, sözleşme bedelinin %20'sini aşamaz.
  • Götürü bedel mal ve hizmet alımlarında ise iş artışı yapılabilme imkanı bulunmamaktadır.
  1. İşin Yasal Sınırlar Dahilinde Tamamlanamaması ve Tasfiye Süreci

Maddenin en kritik hükümlerinden biri, belirlenen bu oransal sınırlar (ilgisine göre %10, %20 veya %40) dahilinde işin tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda izlenecek yola ilişkindir. Madde metni, "İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir" hükmünü amirdir.

Bu hükmün analizi şu sonuçları doğurmaktadır:

  • Oransal Sınırlar Aşılamaz: Belirtilen yüzdesel oranlar, idarenin aynı yükleniciye ilave iş yaptırabilmesinin mutlak tavanıdır. Bir işin tamamlanması için bu tavanı aşan bir artış gerektiği tespit edildiğinde, idare bu artışı yapma yetkisine sahip değildir.
  • Tasfiye, Bir Hak Değil Zorunluluktur: Tasfiye bir "tercih" veya "karşılıklı anlaşmaya bağlı bir hak" değil, kanunun emrettiği bir sonuçtur. İşin belirlenen limitlerle bitirilemeyeceği anlaşıldığı an, artış yapma yolu kapanır ve tasfiye süreci başlar.
  • İşin Tamamlanma Yükümlülüğü: Madde, tasfiye hükmünün hemen ardından, "Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur" şeklinde bir ifadeye yer vermektedir. Bu ifade, tasfiyenin, kamunun o işe olan ihtiyacını ortadan kaldırmadığına işaret eder. Tasfiye edilen kısım (sözleşmenin kalan kısmı), genel hükümler uyarınca (genellikle yeni bir ihale yoluyla) tamamlanmak zorundadır. Yüklenicinin sorumluluğu ise tasfiye noktasına kadar ifa ettiği kısımlarla sınırlıdır.
  1. İş Eksilişi ve Yüklenicinin Mali Haklarının Korunması

Madde 24, kamuoyunda genellikle iş artışlarıyla bilinse de, iş eksilişlerine yönelik son derece spesifik ve önemli bir hüküm içermektedir. Bu hüküm, özellikle %20'yi aşan iş eksilişlerini düzenlemektedir.

Maddeye göre, "Sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır." Bu, %20'den daha fazla bir iş eksilişi olsa dahi yüklenicinin kalan işi ifadan kaçınamayacağı anlamına gelir.

Ancak kanun koyucu, bu denli büyük bir iş eksilişinin yüklenicinin genel giderleri ve kârlılığı üzerindeki olumsuz etkisini göz ardı etmemiş ve özel bir tazminat formülü geliştirmiştir. Buna göre yükleniciye, normal hakedişine ek olarak şu bedel ödenir:

  • Tazminat Formülü: (Sözleşme Bedeli x %80) – (Sözleşme Fiyatlarıyla Yapılan İşin Tutarı) = Fark
  • Ödenecek Tutar: Fark x %5

Bu formül uyarınca yükleniciye, sözleşme bedelinin %80’i ile fiilen yaptığı işin tutarı arasındaki farkın %5’i, yüklenicinin kârına karşılık ve yaptığı gerçek giderleri de dikkate alarak ödenir. Bu ödeme, geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden yapılır. Bu hüküm, yüklenicinin "beklenen kâr kaybı" için genel bir tazminat talep edemeyeceği, ancak kanunun belirlediği bu spesifik formül dahilinde sınırlı bir mali korumaya sahip olduğu anlamına gelmektedir.

Sonuç

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24. maddesi, sözleşmelerin ifası sırasında ortaya çıkan değişiklikleri keyfiyetten uzak, öngörülebilir ve somut kurallara bağlayan bir yapı sunmaktadır:

  1. İlave iş yaptırılması, "öngörülemeyen zorunluluk" ve "işin bütünlüğü" gibi sıkı ön şartlara ve sözleşme türüne göre değişen kesin oransal tavanlara bağlanmıştır.
  2. Bu tavanların işin tamamlanmasına yetmeyeceğinin anlaşılması, bir tercih hakkı sunmadan, doğrudan sözleşmenin tasfiyesi sonucunu doğuran emredici bir hükümdür.
  3. Kanun, %20'yi aşan büyük ölçekli iş eksilişleri durumunda yükleniciyi işi bitirmeye zorunlu kılarken, onun mali kayıplarını telafi etmek amacıyla spesifik ve sınırlı bir tazminat formülü öngörmüştür.

Bu hükümler, idarenin kamu hizmetini yürütme esnekliği ile yüklenicinin ticari beklentileri ve hakları arasında hassas bir denge kurmayı amaçlamaktadır.

Bu noktada, sözleşme bedelinin yüzde sekseninin altında iş yapılamaz veya sözleşme bedelinin yüzde sekseni alınmak zorundadır gibi yanlış kanaat ve düşüncelerin de olduğunu, Kanunda işin belirlenen limit altında tamamlanması şartına bağlanmasından dolayı, bu yaklaşımların doğru olmadığını ifade etmemiz gerekmektedir.