Ticari Hayatın Dinamikleri ve İhale Hukukunun Cevapları

Ticaret hayatının doğal bir parçası olan şirket birleşmeleri, firmaların daha güçlü sermaye yapılarına kavuşma, operasyonel verimliliği artırma veya pazarda daha rekabetçi olma gibi amaçlarla başvurdukları stratejik bir hamledir. Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre bir şirket, başka bir şirketi devralarak veya yeni bir şirket çatısı altında birleşerek hukuki varlığını sonlandırabilir. Bu tür birleşmelerde temel amaç, işletmelerin devamlılığını sağlamak ve var olan malvarlığı değerlerini korumaktır.

Ancak bu ticari işlem, kamu ihaleleri gibi sıkı kurallara tabi bir alanda önemli soruları beraberinde getirir: Birleşme ile tasfiyesiz olarak sona eren bir şirketin yıllar içinde kazandığı iş deneyimi, mali gücünü gösteren bilançosu veya cirosu ne olacaktır? Bünyesindeki kilit personelin deneyimi buharlaşacak mıdır? Daha da önemlisi, sona eren şirketin veya ortaklarının bir ihale yasağı varsa, bu yasak yeni şirkete de sirayet edecek midir? Kamu İhale Kurulu'nun (KİK) 2009/DK.D-143 sayılı ilke kararı, bu kritik sorulara "külli halefiyet" ilkesi çerçevesinde net yanıtlar vererek uygulamadaki belirsizlikleri gidermiştir.

 

Temel İlke: Külli Halefiyet

Kararın temelini oluşturan hukuki prensip "külli halefiyet"tir. Bu ilkeye göre, birleşme işlemleri sonucunda devrolunan şirketin tüm hakları, alacakları, borçları, personeli, ekipmanı ve en önemlisi deneyimi gibi bütün unsurları, herhangi bir ek işleme gerek kalmaksızın, kendiliğinden ve bir bütün olarak devralan veya yeni kurulan şirkete geçer. Sona eren şirketin ortakları da birleşme sözleşmesinde belirlenen oranlarda yeni şirketin ortağı olurlar. KİK, bu ticari hukuk ilkesini kamu ihale mevzuatına uyarlayarak, birleşmenin yeterlik kriterleri üzerindeki etkisini düzenlemiştir.

İş Deneyimi, Bilanço ve Ciro: Kazanılmış Yeterliklerin Devri

İhalelerde en değerli yeterlik belgeleri olan iş deneyimi ve mali tabloların akıbeti, kararın en önemli çıktılarından biridir.

Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda, tasfiyesiz sona eren şirkete ait iş deneyim belgeleri, bilanço ve ciro değerleri devralan ya da yeni kurulan şirkete geçer.

Karar, mali tablolar için ek bir esneklik de tanımaktadır. Eğer devralan şirket, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait bilançosu veya cirosu ile yeterlik şartını sağlayamıyorsa, daha önceki yıllara ait belgeleri sunabilir. Bu durumda, devralan şirketin o yıllara ait kendi mali verileriyle, tasfiyesiz sona eren şirketin aynı yıllara ait mali verileri toplanarak değerlendirilebilir.

Anahtar Teknik Personel: Deneyimin Devamlılığı

İhalelerde aranan önemli kriterlerden biri de anahtar teknik personelin deneyimidir. KİK, bu konuda da işletme devamlılığı ilkesini benimsemiştir. Karara göre, anahtar teknik personelin tasfiyesiz sona eren şirketin bünyesinde geçirdiği süre, devralan ya da yeni kurulan şirkette geçmiş sayılacaktır. Bu hüküm, birleşme nedeniyle uzman personelin değerli deneyim süresinin sıfırlanmasının önüne geçmektedir.

En Kritik Konu: Yasaklılık Durumunun Sirayeti

Külli halefiyet ilkesi, sadece hakların değil, sorumlulukların ve yaptırımların da devrini gerektirir. KİK, kamu yararını korumak amacıyla, ihale yasaklarının birleşme yoluyla etkisizleştirilmesini önleyecek net kurallar koymuştur.

Sona Eren Şirketin Yasaklı Olması: Eğer birleşme ile tasfiyesiz sona eren şirketin kendisi ihalelerden yasaklı ise, bu yasaklılık durumu, kalan süre boyunca devralan ya da yeni kurulan şirkete de aynen geçer.

Sona Eren Şirketin Ortağının Yasaklı Olması: Bu durumda KİK, devralan veya yeni kurulan şirketin hukuki yapısına göre bir ayrım yapmıştır:

Eğer devralan/yeni kurulan şirket bir şahıs şirketi ise ve yasaklı kişi bu şirketin ortağı olmuşsa, şirket bu ortağın yasaklılık süresi boyunca ihalelere katılamaz.

Eğer devralan/yeni kurulan şirket bir sermaye şirketi ise, yasaklı ortağın veya ortakların bu şirketteki toplam pay sahipliği oranının yarıdan fazla olması durumunda şirket, bu kişilerin yasaklılık süresi boyunca ihalelere katılamaz.

 

Eleştirel Değerlendirme

KİK'in bu kararı, şirket birleşmelerinin ihale süreçlerine etkisine dair çok önemli bir boşluğu doldurarak hukuki öngörülebilirliği artırmıştır. Karar, ticari hayatın gerçeklerini ve işletmelerin devamlılığı ilkesini kamu ihale hukukuna başarıyla entegre etmektedir.

Ancak kararın, özellikle yasaklılık konusundaki "sermaye şirketlerinde yarıdan fazla hisse" kuralı, uygulamada tartışmalara açık bir alan bırakmaktadır. Bu kural, yasaklı bir kişinin %49 gibi çok yüksek bir hisse oranına sahip olmasına rağmen, şirketin ihalelere katılmasının önünü açmaktadır. Bu durum, yasaklı kişinin şirket üzerinde fiili bir hakimiyet veya önemli bir etki kurmasına rağmen, yaptırımın şeklen etkisiz kalmasına yol açabilir. Bu kural, yasaklama müessesesinin caydırıcılığını azaltabilecek bir "gri alan" olarak görülebilir ve kötüye kullanıma açık bir kapı bırakma potansiyeli taşımaktadır.

Ayrıca karar, idarelere de önemli bir sorumluluk yüklemektedir. İdareler, bir isteklinin teklifini değerlendirirken, sadece o şirketin değil, aynı zamanda birleşme yoluyla devraldığı tüm geçmiş şirketlerin ve ortaklarının yasaklılık durumunu da teyit etmek zorundadır. Bu durum, özellikle karmaşık birleşme geçmişi olan şirketler için idarelerin teyit sürecini oldukça karmaşık hale getirebilir.

 

Sonuç

KİK'in 2009/DK.D-143 sayılı kararı, şirket birleşmelerinin kamu ihaleleri üzerindeki etkilerini düzenleyen temel bir metindir. Karar, "külli halefiyet" ilkesini merkeze alarak, sona eren bir şirketin yeterlik belgelerinin ve tecrübesinin yeni şirkete geçeceğini, ancak aynı şekilde yasaklılık gibi sorumlulukların da belirli kurallar çerçevesinde devredileceğini hükme bağlamıştır. Bu karar, ticari yeniden yapılanmaları kolaylaştırırken, kamu yararını ve ihale süreçlerinin güvenilirliğini korumak arasında hassas bir denge kurmayı amaçlamaktadır. Her ne kadar bazı hükümleri tartışmaya açık olsa da, uygulamadaki belirsizlikleri gidermesi açısından büyük bir öneme sahiptir.