İhalelere Katılma Yasağının Hukuki Niteliği ve Önemi

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (KİK), kamu hukukuna tabi olan veya kamu kaynağı kullanan İdarelerin ihalelerinde saydamlığı, rekabeti ve güvenilirliği sağlamayı amaçlar. Bu temel ilkeleri ihlal eden veya ihale süreçlerine zarar veren eylem ve fiiller, Kanun’un Dördüncü Kısmında yer alan ağır idari ve cezai müeyyidelere tabidir. İhalelere katılmaktan yasaklama kararı, bu müeyyidelerin en önemlilerinden biri olup, gerçek ve tüzel kişilerin belirli bir süre boyunca kamu ihalelerine teklif vermesini engeller.

Yasaklama kararları, sadece mevcut ihale sürecinin korunmasını değil, aynı zamanda kamu alımları sektöründeki dürüstlüğün ve iş ahlakının sürekli kılınmasını sağlamayı hedefler. Yasaklama süreci, fiil veya davranışın tespit edilmesiyle başlar ve kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasıyla kesinleşerek yürürlüğe girer. Bu süreçte hem İdareye hem de Kamu İhale Kurumu’na (Kurum) önemli görevler düşmektedir.

 

I. İdarî Yasaklama Kararının Hukuki Dayanakları ve Fiiller

İhalelere katılmaktan yasaklama kararı, iki temel kanundan kaynaklanmaktadır: 4734 sayılı Kanun (ihale sürecindeki yasaklar) ve 4735 sayılı Kanun (sözleşme sürecindeki yasaklar).

1.1. Yasak Fiil veya Davranışlar

Yasaklama kararı verilmesini gerektiren fiil veya davranışlar 4734 sayılı Kanunun 17. maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 25. maddesinde ayrı ayrı düzenlenmiştir.

İhale Sürecindeki Yasaklar (4734 SK Madde 17): İhalelerde hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikâp, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek yasaktır. Ayrıca, isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, sahte belge veya teminat kullanmak, teklif değiştirmek veya Kanunun 11. maddesinde belirtilen ihaleye katılamayacak olanlardan biri olduğu halde ihaleye katılmak da yasak fiil veya davranışlardır. Bu fiiller taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra bile tespit edilse yaptırıma tabidir.

Sözleşme Sürecindeki Yasaklar (4735 SK Madde 25): Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme hükümlerine aykırı fiil veya davranışlar sergilenmesi halinde yasaklama kararı verilir. Bu fiiller arasında; taahhüdü mücbir sebepler dışında sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemek, işin denetimi veya kabulü sırasında hile yapmak, fesat karıştırmak, sahte belge düzenlemek, teminatı azaltmak veya sürenin uzatılmasını sağlamak için gerçeğe aykırı belge düzenlemek sayılabilir.

1.2. Sözleşme Yapma Yükümlülüğüne Uymama

Yükleniciler hakkında yasaklama kararı verilmesini gerektiren bir diğer idari sebep, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmama durumudur.

  • Bu durumda olanlar hakkında, altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Ayrıca, bu isteklilerin geçici teminatları gelir kaydedilir.
  • Sözleşme sürecindeki yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında ise fiilin veya davranışın özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verilir.

 

II. İdarî Yasaklama Kararının Süreci ve Yetkili Merciler

Yasaklama kararı, idari bir işlem olup, yasak fiil veya davranışın tespit edilmesiyle başlar ve kararı vermeye yetkili makamlarca belirli süreler içinde tesis edilmek zorundadır.

2.1. Karar Vermeye Yetkili Makamlar ve Süre Kısıtlaması

Yasaklama kararı vermeye yetkili makamlar şunlardır:

  1. İhaleyi Yapan Bakanlık veya İlgili/Bağlı Bulunulan Bakanlık: Yasaklama kararını vermekle yetkilidirler.
  2. Bağımsız İdareler: Herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde, yasaklama kararını bu idarelerin ihale yetkilileri verir.
  3. Yerel İdareler: İl Özel İdareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı karar verir.

Kırk Beş Günlük Süre Kuralı: Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilmek zorundadır. Bu süre, disipliner niteliği aşan ve İdarenin yetki süresini belirleyen bir nitelik taşır. Eğer bu süre geçirilirse, yasaklama kararı verilmesi mümkün olmamaktadır.

2.2. Kararın Yürürlüğe Girmesi ve Sicil Tutma

Verilen yasaklama kararı, Resmi Gazete'de yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Yasaklama kararları Kurum tarafından izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. Kurum, bu sicil tutma görevini etkin olarak yerine getirebilmek amacıyla, Resmi Gazete’de yayımlanacak kararların ilgili e-formda yer alan bilgileri içerecek şekilde düzenlenmesini ister.

2.3. Ortaklara ve Şirketlere Yansıma (Müteselsil Sorumluluk)

Yasaklama kararı, sadece fiili gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi değil, aynı zamanda bu kişilerin ortaklıklarını da kapsayacak şekilde genişletilmiştir:

  • Şahıs Şirketleri: Yasaklama kararı verilen tüzel kişi bir şahıs şirketi ise, şirket ortaklarının tamamı hakkında yasaklama kararı verilir.
  • Sermaye Şirketleri: Yasaklama kararı verilen tüzel kişi bir sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verilir.
  • Yasaklı Ortağın Yeni Ortaklığı: Haklarında yasaklama kararı verilenlerin, başka bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

 

III. İhaleye Katılmama Yasağının Kapsamı ve Uygulanması

Yasaklama kararı yürürlüğe girdikten sonra, yasaklı olan gerçek veya tüzel kişilerin kamu ihalelerine katılımı kesin olarak engellenir.

3.1. Yasaklama Kapsamı

4734 sayılı Kanunun 58. ve 4735 sayılı Kanunun 26. maddelerine göre verilen yasaklama kararları, 4734 sayılı Kanunun kapsamındaki idareler tarafından yapılan alımların yanı sıra, Kanunun 2. ve 3. maddeleri uyarınca istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmayı gerektirir. Yasaklı olanlar, doğrudan veya dolaylı olarak veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.

Yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı İdare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

3.2. Yasaklı Durumda İhaleye Katılımın Sonuçları

Kanuna ve diğer kanunlardaki hükümlere göre ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların ihaleye katılmaları halinde, bu istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.

Eğer yasaklılık durumu, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilemez ve bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, sözleşme imzalanmadan önce bu durumun tespiti halinde teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. Bu durumda, İhale Yetkilisi/Harcama Yetkilisi kararı onaylayamaz.

Yasaklılık Teyidi: İdareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit etmek zorundadır. Bu teyit, Başvuru veya ihale tarihi itibarıyla tüm aday ve istekliler için, ihale kararı onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ikinci istekli için, ve sözleşmenin imzalanacağı tarihte sadece ihale üzerinde kalan istekli için yapılır. Her iki isteklinin de yasaklı olduğunun anlaşılması durumunda ihale yetkilisince ihale kararı onaylanamaz ve ihale iptal edilir.

 

IV. Ceza Sorumluluğu ve Yargı Yoluyla Yasaklama

Yasak fiil veya davranışlar aynı zamanda Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre suç teşkil ediyorsa, idari yasaklama kararına ek olarak cezai müeyyideler de uygulanır.

4.1. Suç Duyurusu ve Kamu Davası

İdare, 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinde belirtilen ve suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında, taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra dahi tespit edilmiş olsa, yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunmakla yükümlüdür.

Haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketler, yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamazlar. Bu kişilerin sicilleri Kuruma bildirilir. Kamu davası açılması nedeniyle ihaleye katılamayacak durumda olduğu halde katılan istekliler, değerlendirme dışı bırakılır; ancak bu durumda geçici teminatları gelir kaydedilmez ve haklarında idari yasaklama kararı verilmez.

4.2. Mahkeme Kararıyla Yasaklama

Cezai yargılama sonucunda hükmolunacak cezanın yanı sıra, idari yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla, bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebilir.

Ayrıca, Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, sicillerine işlenmek üzere Cumhuriyet Savcılıklarınca Kamu İhale Kurumuna ve ilgili meslek odalarına bildirilir.

 

V. Yasaklama Kararının Kaldırılması

Yasaklama kararları, bir idari işlem olduğu için, bu kararlara karşı yargı yolu açıktır.

5.1. İdari Yargı Yoluyla İtiraz

Haklarında idari yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişiler, kararın iptali veya yürütmenin durdurulması istemiyle idari yargı mercilerine başvurabilirler.

5.2. Kararın Uygulanması ve Resmî Gazete'de İlanı

Yargı mercilerince, yasaklama kararına karşı açılan davada yürütmenin durdurulması veya iptal kararı verilmesi durumunda, ilgili gerçek veya tüzel kişiler yasaklılar listesinden çıkarılır.

Mahkeme kararının aslı veya onaylı örneği Kuruma sunulduğunda veya idari bir işlemle yasaklama kararlarının kaldırılması, değiştirilmesi veya düzeltilmesi hallerinde, kararın yasaklama kararını veren İdarelerce (veya ilgili Bakanlıkça) Resmî Gazetede yayımlatılması zorunludur.

Kurum, mahkeme kararı uyarınca haklarında kamu davası açılanlar sicilinden terkin işlemlerini yapabilmek için mahkeme kararının aslı veya onaylanmış suretinin ya da hükmün verildiği duruşma tutanağının onaylanmış suretinin Kuruma sunulmasını istemektedir.

Sonuç

İhalelere katılmaktan yasaklama kararları, kamu ihale mevzuatının temelini oluşturan dürüstlük ve rekabet ilkelerini korumak amacıyla tasarlanmış güçlü hukuki araçlardır. İdareler, yasak fiil veya davranışları tespit ettiklerinde, yasal süre olan kırk beş gün içinde kararı vermek zorundadırlar. Bu kararlar, yasaklı olan kişilerin ortaklıklarını ve ihaleye katılamayacak diğer şirketlerini de kapsayacak şekilde genişler. Yüklenicilerin ve isteklilerin, yasaklı duruma düşmeleri halinde haklarında idari ve/veya cezai süreçler işletilir. Yasaklama sicilinin tutulması ve güncellenmesi görevi Kamu İhale Kurumu tarafından Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden yürütülür ve yasaklılığın kaldırılması ancak idari yargı kararlarıyla mümkündür.