Ticaret Hayatının Dinamizmi

Ticaret hayatının en temel dinamiklerinden biri, şirketlerin yapısal değişikliklere gitmesidir. Verimliliği artırmak, riskleri dağıtmak veya farklı faaliyet alanlarında uzmanlaşmak amacıyla şirketler birleşme, devralma veya bölünme gibi yollara başvurabilirler. Türk Ticaret Kanunu'nda detaylı olarak düzenlenen bu yeniden yapılanma süreçleri, şirketlerin kendi iç işleyişi açısından rasyonel adımlar olsa da, kamu ihale mevzuatının katı ve standart kurallarıyla karşılaştığında karmaşık hukuki sorunlara yol açabilmektedir.

Kamu İhale Kurulu'nun 2016/DK.D-10 sayılı kararı, tam da bu kesişim noktasında ortaya çıkan belirsizlikleri gidermek amacıyla alınmış bir rehber niteliğindedir. 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu'nun getirdiği "tam bölünme" ve "kısmi bölünme" gibi kavramların, kamu ihalelerinde yeterlik kriteri olarak aranan iş deneyim belgeleri, mali tablolar ve hatta yasaklama kararları gibi unsurları nasıl etkileyeceği, bu kararla net bir çerçeveye oturtulmuştur. Bu makalede, KİK'in bu önemli kararının ana hatları incelenecek ve uygulamaya yönelik potansiyel tartışma noktalarına değinilecektir.

 

Şirket Bölünmesinin Temel Mantığı

KİK kararını doğru yorumlayabilmek için öncelikle şirket bölünmesinin hukuki mantığını anlamak gerekir. İki ana bölünme türü bulunmaktadır:

  1. Tam Bölünme: Şirketin tüm mal varlığı, alacakları ve borçları en az iki farklı şirkete devredilir ve bölünen şirketin kendisi hukuken sona erer (infisah eder).
  2. Kısmi Bölünme: Şirketin mal varlığının sadece bir veya birkaç bölümü başka bir şirkete devredilirken, bölünen şirketin kendisi varlığını sürdürmeye devam eder.

Her iki durumda da temel ilke "külli halefiyet"tir. Yani, devredilen varlıklarla birlikte onlara bağlı haklar ve borçlar da bir bütün olarak devralan şirkete geçer. Ancak kamu ihale hukuku, bu ilkeyi kendi özel kuralları ve kamu yararı süzgecinden geçirerek uygular.

 

İş Deneyim Belgelerinin Akıbeti: En Kritik Yeterlik Kriteri

İhalelerde en değerli yeterlik belgelerinden biri olan iş deneyim belgelerinin bölünme sonrası durumu, KİK kararının en can alıcı noktasıdır. Karara göre:

  • Bölünen Şirket Varlığını Sürdürüyorsa (Kısmi Bölünme): İş deneyim belgesi, adına düzenlendiği şirketle özdeşleşmiş bir belgedir. Bu nedenle, bölünen şirket varlığını sürdürdüğü sürece belgeyi sadece kendisi kullanabilir. Bu belgenin bölünme sözleşmesiyle devralan şirkete aktarılması mümkün değildir.
  • Bölünen Şirket Sona Eriyorsa (Tam Bölünme): Bu durumda karar, "faaliyet alanını esas alan bölünme" kriterini getirir. Eğer inşaat işleri yapan bir şirket, inşaat ve makine parkı olarak ikiye ayrılıp inşaat bölümü A şirketine, makine parkı bölümü B şirketine devrediliyorsa, inşaat işiyle ilgili iş deneyim belgesini sadece ilgili faaliyeti devralan A şirketi kullanabilir. Faaliyete dayalı net bir ayrım yoksa, iş deneyim belgesi hukuken geçersiz hale gelir ve hiçbir şirket tarafından kullanılamaz.

 

Mali Tabloların Durumu: Ciro ve Bilançolar

Ciro ve bilanço gibi mali yeterlik göstergeleri, iş deneyiminden farklı bir mantıkla ele alınır. Bunlar doğrudan bir mal varlığı unsuru olmasa da, şirketin ekonomik gücünü gösterir.

  • Bölünen şirket devam ediyorsa, ciro ve bilançosunu doğal olarak sadece kendisi kullanabilir.
  • Bölünen şirket sona eriyorsa, karar daha esnek bir yaklaşım sergiler. Faaliyet alanına göre bir bölünme varsa, ciro da bu faaliyete göre ayrıştırılarak kullanılabilir. Eğer böyle bir ayrım yapılamıyorsa, ciro devredilen mal varlığı oranında şirketler arasında paylaştırılarak kullanılabilir. Bilançolar ise, yeni kurulan şirketler tarafından kullanılabilir.

 

Yasaklama Kararlarının Sirayeti: Kötüye Kullanımın Engellenmesi

KİK'in kamu yararını en net şekilde gözettiği alanlardan biri yasaklama kararlarıdır. Normalde cezaların şahsiliği ilkesi geçerlidir. Ancak KİK, şirket bölünmelerinin yasaklama kararlarını etkisiz kılmak için kötüye kullanılmasını engellemek amacıyla net bir tavır sergilemiştir.

Buna göre, bölünen şirket hakkında bir yasaklama kararı varsa, bu şirketin hukuken sona ermesi (infisah) durumu değiştirmez. Yasaklama süresi boyunca, bölünme sonucu ortaya çıkan tüm yeni şirketler veya mal varlığı devralan mevcut şirketler de ihalelere katılamaz. Bu hüküm, külli halefiyet ilkesinin kamu yararı lehine genişletici bir yorumudur ve muvazaalı işlemlerin önüne geçmeyi hedefler.

 

Eleştirel Bir Bakış: Kararın Tartışmaya Açık Yönleri

KİK'in 2016/DK.D-10 sayılı kararı büyük bir boşluğu doldurmuş olsa da, uygulamada bazı tartışmalı alanlar barındırmaktadır:

  1. "Faaliyet Alanı" Kriterinin Muğlaklığı: Karar, iş deneyim belgelerinin devri için "faaliyet alanını esas alan bölünme" şartını koşmaktadır. Ancak bir faaliyet alanının sınırlarının ne kadar net çizilebileceği tartışmalıdır. Özellikle karmaşık ve iç içe geçmiş faaliyetleri olan büyük şirketlerde, hangi iş deneyiminin hangi faaliyet koluna ait olduğunu ispatlamak idareler ile istekliler arasında ciddi uyuşmazlıklara yol açabilir.
  2. Yasaklama Kararında Orantılılık Sorunu: Yasaklama kararının tüm devralan şirketlere sirayet etmesi, kötüye kullanımı engellemek için gerekli bir tedbir olsa da orantılılık ilkesi açısından sorgulanabilir. Çok büyük bir şirketin, toplam varlığının %1'lik bir kısmını devrederek gerçekleştirdiği kısmi bölünmede, bu küçük yeni şirketin de ana şirketin yasağından tam süreyle etkilenmesi adil midir? Bu durum, bazen masum girişimleri de cezalandıran bir sonuç doğurabilir.

 

Sonuç

Kamu İhale Kurulu'nun 2016/DK.D-10 sayılı kararı, şirket bölünmesi gibi karmaşık bir ticaret hukuku müessesesinin kamu ihaleleri üzerindeki etkilerini sistematik bir şekilde düzenleyen temel bir metindir. Karar, bir yandan şirketlerin yapısal devamlılığını esas alarak hakkaniyetli bir çözüm sunmaya çalışırken, diğer yandan yasaklama kararları gibi konularda kamu yararını ön planda tutarak sistemin kötüye kullanılmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Şirketler için bu kararın en önemli mesajı şudur: Bir bölünme planlarken, sadece ticari ve vergisel sonuçlarını değil, aynı zamanda kamu ihalelerindeki gelecekteki pozisyonlarını da en başından itibaren stratejik olarak değerlendirmek zorundadırlar. Aksi takdirde, en değerli varlıkları olan iş deneyimlerini kaybetme veya beklenmedik yasaklamalarla karşılaşma riskiyle yüz yüze kalabilirler.