Kesin Teminatın Kamu İhalelerindeki Rolü ve Güncellenmesi Sorunu

Kamu ihale sisteminin temel direklerinden biri güvence mekanizmasıdır. 4734 sayılı Kanun uyarınca, sözleşme imzalanmadan önce yükleniciden, taahhüdün sözleşme ve doküman hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla ihale bedeli üzerinden %6 oranında kesin teminat alınır. Bu teminat, idarenin riskini minimize eden bir güvence bedelidir. Ancak sözleşmenin, özellikle de uzun süreli yapım veya hizmet işlerinin ifası sırasında feshedilmesi durumunda, yıllar önce alınan bu teminatın akıbeti karmaşık bir hukuki sorun haline gelmektedir.

Kesin teminatların gelir kaydedilmesi halinde, 4735 sayılı Kanundan kaynaklı olarak teminatların güncellenmesi gerekmektedir. Ancak, sözleşme feshinin yüklenici kusuruna dayanmadığı hallerde güncelleme olup olmayacağı tereddütü akla gelebilmektedir.

Enflasyonist ekonomilerde, sözleşmenin başında alınan teminat mektubu veya nakit teminatın nominal değeri, sözleşmenin fesh edildiği tarihte reel olarak ciddi şekilde erimiş olabilir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 22. maddesi, bu erimeyi engellemek amacıyla, yüklenici kusuruna dayalı fesihlerde teminatın güncellenmesini emretmiştir. Peki, yüklenicinin kusurundan ziyade, iradesi dışındaki "mücbir sebep benzeri" haller olarak nitelendirilebilecek durumlarda (iflas, ağır hastalık, tutukluluk) ne olacaktır? İşte bu noktada, 4735 sayılı Kanun'un 17. ve 18. maddeleri ile 22. maddesi arasındaki hukuki bağ, Kamu İhale Kurulu'nun 2020/DK.D-23 sayılı kararına konu olmuştur.

 

Kanunun Çatışan Hükümleri: Kusur ve Mücbir Hal Ayrımı

4735 sayılı Kanun, sözleşmenin feshini temelde iki farklı senaryoya ayırır:

Yüklenici Kusuruna Dayalı Fesih (Madde 19, 20, 21): Yüklenicinin mali acze düşmesi, taahhüdünü yerine getirmemesi veya yasak fiillerde bulunması gibi "kusurlu" durumlardır. Bu hallerde Kanun'un 20. ve 22. maddeleri uyarınca sözleşme feshedilir, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve yüklenici hakkında yasaklama kararı verilir. En önemlisi de, 22. madde uyarınca bu teminatlar enflasyona göre güncellenir ve aradaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Yüklenici İradesi Dışındaki Fesih (Madde 17, 18): Yüklenicinin iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkumiyeti gibi durumlardır. Kanun koyucu, bu halleri yüklenicinin doğrudan bir "taahhüdü ihlali" olarak görmemiş ve daha esnek bir düzenleme getirmiştir. Bu maddelerde, sözleşmenin feshedileceği ve yüklenici hakkında "yasaklama hariç 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılacağı" hüküm altına alınmıştır.

Tartışmanın Odağı: "Yasaklama Hariç" İbaresi Neyi Kapsar?

Uygulamadaki temel tartışma, "yasaklama hariç" ifadesinin ne kadar geniş yorumlanması gerektiğiydi.

Geniş Yorum (Yüklenici Lehine): Bu görüşe göre, Madde 17 ve 18'deki durumlar (ağır hastalık, tutukluluk vb.) yüklenicinin kusuruyla eşdeğer tutulamaz. Kanun koyucunun "yasaklama hariç" demesi, bu feshin cezai nitelikte olmadığını gösterme amacı taşır. Dolayısıyla, teminatın güncellenmesi de (Madde 22'de yer alan) cezai bir müeyyide olduğundan, bu güncelleme işleminin de "yasaklama" ile birlikte istisna kapsamında tutulması gerekir. Aksi halde, kusuru olmayan (örn. ağır hastalık geçiren) bir yükleniciye, kusurlu (işi kasten bitirmeyen) bir yüklenici ile aynı mali cezanın uygulanması hakkaniyete aykırı olacaktır.

Dar Yorum (İdare Lehine): Bu görüş ise, hukuki metinlerin lafzına (sözüne) sıkı sıkıya bağlı kalır. Kanun metni, istisnayı çok net bir şekilde sadece "yasaklama" olarak belirtmiştir. Eğer kanun koyucu, teminatın güncellenmesinin de uygulanmamasını isteseydi, "yasaklama ve teminatın güncellenmesi hariç" şeklinde açık bir ifade kullanırdı. Böyle bir ifade olmadığından, 22. maddenin "güncelleme" dahil tüm diğer sonuçları uygulanmalıdır.

 

KİK'in 2020/DK.D-23 Sayılı Kararı: Lafzi Yorum ve Net Duruş

Kamu İhale Kurulu, önüne gelen bu görüş talebi üzerine, 29 Ocak 2020 tarihli kararıyla tartışmaya son noktayı koymuştur. KİK, oybirliği ile "dar yorum" lehine, yani teminatın güncellenmesi gerektiği yönünde karar vermiştir.

Kurul'un bu karardaki mantık silsilesi şu şekildedir:

Atıf Netliği: 4735 sayılı Kanun'un 17. ve 18. maddeleri, fesih durumunda 20. ve 22. maddelere göre işlem yapılacağını açıkça belirtmiştir.

İstisnanın Sınırı: Aynı 17. ve 18. maddeler, uygulanmayacak tek istisnayı açıkça "yasaklama hariç" diyerek sınırlandırmıştır.

Açık Hüküm Eksikliği: Kanun koyucu, 17. ve 18. maddelerde "kesin teminatın güncellenmeyeceğine" dair hiçbir hükme yer vermemiştir.

Güncellemenin Amacı: 22. maddedeki güncelleme işleminin amacı cezalandırmak değil, teminatın alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar değer kaybını önlemektir. Teminatın amacı, taahhüdün yerine getirilmesini sağlamak olduğuna göre, bu güvencenin reel değerinin korunması, feshin sebebinden bağımsız olarak kamu yararı için gereklidir.

Bu gerekçelerle KİK, yüklenicinin iflası, ağır hastalığı veya tutukluluğu gibi 17. ve 18. madde kapsamındaki durumlarda sözleşme feshedildiğinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların 22. madde uyarınca güncellenmesi (enflasyon farkının alınması) gerektiğine hükmetmiştir.

 

Kararın Değerlendirilmesi: Hakkaniyet ve Hukuki Güvenlik İkilemi

KİK'in bu kararı, hukuki pozitivizm (metne sıkı bağlılık) açısından son derece tutarlı ve güçlü bir karardır. Kanunun lafzı (sözü) ne diyorsa onu uygulamıştır. Bu durum, idareler için hukuki güvenliği sağlamış ve teminatların enflasyon karşısında erimesinin önüne geçerek kamu kaynağının korunmasını temin etmiştir.

Ancak karara hakkaniyet ve amaçsal yorum (kanunun ruhu) açısından bir eleştiri getirmek mümkündür. 4735 sayılı Kanun'un 17. ve 18. maddelerinin amacı, yüklenicinin kusurlu olmadığı hallerde ona cezai bir yaptırım uygulamamaktır. "Yasaklama hariç" ifadesi bu amacın en net göstergesidir. Yüksek enflasyonun yaşandığı bir dönemde, teminatın güncellenmesi sonucu ortaya çıkacak fark, çoğu zaman yüklenicinin ana teminatından bile daha yüksek bir meblağ tutabilmektedir. Bu durum, fiilen "yasaklama" kadar ağır bir mali cezaya dönüşmektedir.

Örneğin, ağır bir hastalık nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyen bir yüklenicinin, hem sözleşmesini kaybetmesi hem de kusurlu bir yüklenici gibi enflasyon farkını ödemek zorunda kalması, kanunun 17. maddedeki "koruyucu" ruhuyla çelişiyor gibi görünmektedir. KİK, metne bağlı kalarak hukuki bir boşluğu doldurmuş, ancak belki de kanun koyucunun öngörmediği sert bir mali sonuç yaratmıştır.

 

Sonuç

KİK'in 2020/DK.D-23 sayılı kararı, 4735 sayılı Kanun'un 17. ve 18. maddeleri uygulamasında idareler için tereddütleri gidermiştir. Artık nettir ki, yüklenicinin ölümü hali hariç, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu gibi durumlarda sözleşme feshedilirse, yüklenici ihalelerden yasaklanmayacak ancak kesin teminatı enflasyona göre güncellenerek irat kaydedilecektir. Bu karar, idarelerin kamu alacağını koruma refleksini güçlendirirken, yüklenicilerin kusurları olmaksızın karşılaştıkları durumlarda dahi ciddi mali sorumluluklarla yüzleşebileceğini göstermektedir. Bu durum, mevzuat değişikliği yapılmadığı sürece, sözleşme yönetiminde yükleniciler aleyhine işleyen önemli bir risk olarak kalmaya devam edecektir.