Kesin Teminatın Niteliği ve Sık Karşılaşılmayan Bir Sorun

Kamu ihale sözleşmelerinde "kesin teminat", idarenin en önemli güvencelerinden biridir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca, sözleşmenin imzalanmasından önce yükleniciden, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, ihale bedeli üzerinden hesaplanan belirli bir oranda (genellikle %6) teminat alınır. Bu teminat, yüklenicinin sözleşmeye aykırı davranması, taahhüdünü yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi gibi durumlarda, 4735 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde idare tarafından gelir kaydedilir.

Sistem bu yönüyle açık ve nettir. Ancak uygulamada, nadiren de olsa, yüklenicilerin çeşitli sebeplerle idareye %6 oranından daha fazla kesin teminat sunduğu durumlarla karşılaşılabilmektedir. Bu durum, çeşitli sebeplerden kaynaklanabilir kaynaklanabilir.

Peki, normalde %6 teminat alınması gereken bir sözleşmede, yüklenicinin %8 veya %10 oranında bir teminat mektubu verdiğini ve sonrasında taahhüdünü ihlal ettiğini varsayalım. İdare, sözleşmeyi feshedip teminatı gelir kaydetme hakkını kullandığında, yüklenicinin fiilen yatırdığı %10'un tamamını mı gelir kaydedecektir, yoksa sadece mevzuatın zorunlu kıldığı %6'lık kısmı mı alacaktır? Bu soru, Kamu İhale Kurulu'nun (KİK) 2022/DK.D-40 sayılı ilke kararı ile netliğe kavuşturulmuştur.

 

Temel Hukuki Tartışma: Cezai Şart mı, Güvence Bedeli mi?

Bu sorunun cevabı, kesin teminatın hukuki niteliğine ilişkin iki farklı bakış açısında yatmaktadır:

Sözleşmesel Yaklaşım (İdarenin Lehine Görüş): Bu görüşe göre, teminat mektubu veya nakit teminat, sözleşmenin ayrılmaz bir parçasıdır. Yüklenici, bu sözleşme için bu teminat mektubunu (veya tutarı) sunmayı "teklif etmiş" ve idare de bunu "kabul etmiştir". Dolayısıyla, sözleşme ihlal edildiğinde, idarenin güvencesi olarak sunulan belgenin tamamı, miktarına bakılmaksızın, gelir kaydedilmelidir. Bu yaklaşım, fiilen sunulan tutarın tamamını "kesin teminat" olarak kabul eder.

Yasal Sınır ve Hakkaniyet Yaklaşımı (Yüklenicinin Lehine Görüş): Bu görüş ise, kamu ihale hukukunun emredici hükümlerle dolu olduğunu savunur. Kanun, idareye %6 oranında bir güvence almasını emretmiştir. İdarenin bu oranın üzerinde bir teminat talep etme yetkisi yoktur. Dolayısıyla, bu oranın üzerinde yatırılan kısım, "kesin teminat" niteliğinde değil, "sehven yapılan fazla ödeme" veya "hukuki dayanaktan yoksun bir değer" niteliğindedir. İdarenin, kanunun belirlediği sınırın üzerinde bir tutarı gelir kaydetmesi, "sebepsiz zenginleşme" teşkil edecektir. Cezai nitelik taşıyan gelir kaydetme işleminin, kanunun çizdiği sınırlar içinde kalması gerekir.

 

KİK'in Net Duruşu: 2022/DK.D-40 Sayılı Karar

Kamu İhale Kurulu, bu ikilemi 02 Şubat 2022 tarihli kararıyla sonlandırmıştır. KİK, son derece kısa ve öz bir şekilde, "hakkaniyet" ve "yasal sınır" yaklaşımını benimsemiştir.

Kararda, 4735 sayılı Kanun uyarınca kesin teminatın gelir kaydedileceği hallerde, fiilen yatırılan teminat tutarı yerine mevzuatta öngörülen orana karşılık gelen tutarın esas alınarak işlem yapılmasına oybirliği ile karar verilmiştir.

Bu karar şu anlama gelmektedir: İdare, %6 teminat alması gereken bir işte, %10 teminat almış olsa dahi, fesih durumunda sadece %6'lık kısmı gelir kaydedebilecektir. Kalan %4'lük fazla kısım, yükleniciye iade edilmek zorundadır.

Kararın Değerlendirilmesi: Hakkaniyetin Korunması

KİK'in bu kararı, birçok açıdan kamu ihale hukukunun temel ilkeleriyle uyumludur:

Sebepsiz Zenginleşmenin Önlenmesi: Hukukun temel ilkelerinden biri, hiç kimsenin (devlet dahil) hukuka aykırı bir şekilde başkasının mal varlığından zenginleşememesidir. İdarenin yasal hakkı %6 ile sınırlıyken, bir hata nedeniyle %10'a el koyması, bu ilkeyi açıkça ihlal ederdi. KİK, bu kararla idarelerin sebepsiz zenginleşmesinin önüne geçmiştir.

Orantılılık ve Cezanın Yasallığı: Teminatın gelir kaydedilmesi, yüklenici için ağır bir mali yaptırımdır ve "cezai şart" niteliği taşır. Cezaların, kanunla açıkça belirlenmiş olması gerekir. Kanunun belirlediği ceza (güvence kaybı) %6 iken, bunun bir hataya dayanarak %10'a çıkarılması orantısız bir cezalandırma olurdu.

Hukuki Güvenlik: Bu karar, hem idareler hem de yükleniciler için hukuki güvenliği artırmaktadır. Yükleniciler, bir hata yapmaları durumunda kanunun belirlediğinden daha ağır bir yaptırımla karşılaşmayacaklarını bilirler. İdareler ise, fazla tutarı iade ederek ileride açılabilecek bir sebepsiz zenginleşme veya idari işlemin iptali davası riskinden kurtulmuş olurlar.

 

Sonuç

Kamu İhale Kurulu'nun 2022/DK.D-40 sayılı kararı, uygulamadaki önemli bir belirsizliği gidermiştir. Bu kararla birlikte, yüklenicinin isteğiyle veya hatasıyla veya bankanın yanlışıyla yasal orandan fazla yatırılan kesin teminatın, sözleşme feshinde idareye bir "ilave kazanç" yaratmayacağı netleşmiştir. İdare, her koşulda, sadece kanunun emrettiği orana (genellikle %6) tekabül eden tutarı gelir kaydedebilir. Fazla yatırılan kısım, teminat niteliğinde değil, iadesi gereken bir "emanet" veya "hata" olarak kabul edilmek zorundadır. Bu karar, kamu ihale sisteminde orantılılık ve hakkaniyet ilkelerinin, katı sözleşmesel yorumlara üstün geldiğini gösteren önemli bir örnektir.

Bu noktada, bu karar kesin teminatla ilgilidir. Ek kesin teminat, yani fiyat farklarından ve iş artışından alınan ek kesin teminatlar da, aynı şekilde gelir kaydedilecek, bu kapsamda alınan teminatlar % 6'nın üzerine eklenecektir.