Kısmi Teklifin Yarattığı Karmaşık Sorun

Kamu ihalelerinde "kısmi teklife" olanak tanınması, rekabeti artırmak, KOBİ'lerin ve belirli alanlarda uzmanlaşmış firmaların da büyük ihalelere katılabilmesini sağlamak adına kullanılan son derece önemli bir yöntemdir. Bir idare, 10 farklı kalemden oluşan bir mal alımını tek bir paket olarak değil de, her bir kalemi ayrı bir "kısım" olarak ihaleye çıkarabilir. Bu sayede, sadece bir veya birkaç kalemi tedarik etme gücü olan firmalar da ihaleye dahil olabilir.

Süreç, tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi aşamasında oldukça nettir. Ancak sorun, bir isteklinin birden fazla kısmı kazandığı ve sözleşme imzalama aşamasına gelindiği noktada ortaya çıkabilmektedir. Farz edelim ki bir firma, 10 kısımlı bir ihalenin A, B ve C kısımlarını kazandı. Ancak daha sonra, sadece A ve B kısımları için sözleşme imzalamak istediğini, C kısmı için ise sözleşme imzalamayacağını idareye bildirdi.

İşte bu noktada idareler, yıllarca ciddi bir hukuki tereddüt yaşadılar: İsteklinin, teklif verdiği tüm kısımlar (A+B+C) üzerinden hesaplayarak sunduğu tek ve bütün halindeki geçici teminat mektubunun tamamı mı gelir kaydedilmelidir? Yoksa sadece ihlalin gerçekleştiği C kısmına isabet eden orantılı miktar mı gelir kaydedilmelidir? Bu gri alan, Kamu İhale Kurulu'nun (KİK) 2016/DK.D-106 sayılı ilke kararı ile aydınlatılmıştır.

Bu sorunun temelinde iki farklı hukuki bakış açısının çatışması yatmaktadır:

Katı ve Bütüncül Yorum (Teminatın Tamamı Gelir Kaydedilsin): Bu görüşe göre, 4734 sayılı Kanun'un 44. maddesi açıktır: Üzerine ihale bırakılan istekli, sözleşmeyi imzalamak zorundadır; bu zorunluluğa uymazsa geçici teminatı gelir kaydedilir. İstekli, A, B ve C kısımları için tek bir teklif zarfında teklif vermiş ve bu teklifinin tamamı için tek bir geçici teminat sunmuştur. Dolayısıyla, bu teklifin bir parçasından cayması, teklif bütünlüğünü bozmaktadır ve kanunun emrettiği gibi teminatın tamamının gelir kaydedilmesi gerekir. Bu yaklaşıma göre teminat, "bölünemez" bir güvencedir.

Hakkaniyet ve Orantılılık Yorumu (Sadece İlgili Kısım Gelir Kaydedilsin): Bu görüş ise, idari yaptırımların ceza hukuku ilkeleriyle paralel yorumlanması gerektiğini savunur. Yaptırım, işlenen ihlal ile "orantılı" olmalıdır. İsteklinin ihlali, tüm teklifiyle ilgili değil, sadece sözleşmesini imzalamadığı C kısmı ile ilgilidir. A ve B kısımları için yükümlülüğünü yerine getirmektedir. Bu durumda teminatın tamamını gelir kaydetmek, işlenen fiile göre orantısız ve aşırı ağır bir ceza olacaktır.

 

KİK'in Çözümü

KİK, bu ikilem karşısında, kanun metninin bu spesifik duruma dair sessizliğini, idari yaptırım hukukunun temel ilkeleriyle doldurmayı tercih etmiştir. Kurul, "hakkaniyet ve orantılılık" yorumunu benimseyerek, uygulamaya yön veren bir karar almıştır.

KİK'in kararının temelini iki ana ilke oluşturmaktadır:

Orantılılık İlkesi: Kurul, bir idari yaptırımın, işlenen haksız fiilin ağırlığı ile ölçülü olması gerektiğini vurgulamıştır. Olayda, isteklinin kusuru sadece sözleşme imzalamadığı kısımlarla sınırlıdır. Dolayısıyla, uygulanacak mali yaptırım olan teminatın gelir kaydedilmesi de sadece bu kusurlu eylemin tekabül ettiği kısımlarla sınırlı olmalıdır.

Eşitlik İlkesi: KİK, kararında çok önemli bir karşılaştırma yapmıştır. Eğer teminatın tamamı gelir kaydedilseydi, şöyle bir eşitsizlik ortaya çıkacaktı: Sadece C kısmına teklif verip sözleşme imzalamayan bir istekli ile A, B, C kısımlarını kazanıp sadece C için sözleşme imzalamayan bir istekli, aynı ihlali (C için sözleşme imzalamama) işlemiş olmalarına rağmen, ikinci istekli çok daha ağır bir ceza (A+B+C'nin teminatı) ile karşılaşacaktı. Bu durum, benzer fiillere farklı yaptırımlar uygulanması anlamına geleceğinden eşitlik ilkesine aykırı olacaktı.

Bu gerekçelerle KİK, kısmi teklife açık ve kısımlar için ayrı ayrı sözleşme imzalanan ihalelerde, birden fazla kısım kazanıp bunlardan bir kısmını imzalamayan isteklinin, sadece sözleşmesi yapılmayan kısım veya kısımlara isabet eden geçici teminat tutarının gelir kaydedilmesi gerektiğine oybirliği ile karar vermiştir.

 

Kararın Değerlendirilmesi ve Potansiyel Tartışmalar

KİK'in bu kararı, genel olarak hakkaniyete uygun, öngörülebilir ve adil bir çözüm olarak kabul edilmektedir. İdarelerin keyfi ve orantısız yaptırımlar uygulamasının önüne geçerek, yükleniciler için hukuki güvenliği artırmaktadır.

Ancak karara eleştirel bir perspektiften bakıldığında şu nokta tartışmaya açılabilir: İsteklilerin teklif stratejileri bazen bir bütünlük arz edebilir. Bir istekli, A ve B kısımlarından elde edeceği kârı düşünerek, C kısmı için belki de kârsız veya çok düşük kârlı bir teklif vermiş olabilir. İhaleyi kazandıktan sonra kârsız olan C kısmından caymasına izin verilip sadece o kısmın teminatının gelir kaydedilmesi, isteklinin ihaleyi "kiraz toplama" (cherry-picking) yöntemiyle kendi lehine manipüle etmesine olanak tanıyabilir. Bu durum, idarenin ihale sonucunda elde etmeyi planladığı toplam faydayı azaltabilir.

Yine de KİK, bu potansiyel stratejik riski göze alarak, cezanın orantılılığı ve eşitlik gibi daha temel hukuk ilkelerini önceliklendirmiştir. Bu, Kurul'un idari yaptırımlarda cezalandırıcı yaklaşımdan çok, adil ve ölçülü bir yaklaşımı benimsediğini göstermektedir.

 

Sonuç

KİK'in 2016/DK.D-106 sayılı kararı, kısmi teklife açık ihalelerdeki önemli bir hukuki boşluğu doldurmuştur. Bu kararla birlikte artık nettir ki, bir yüklenici birden fazla kısım kazanıp bunların sadece bir bölümü için sözleşme imzalamaktan imtina ederse, geçici teminatının tamamı değil, yalnızca sözleşme imzalamadığı kısımlara karşılık gelen bölümü gelir kaydedilecektir. Bu karar, idari yaptırımların keyfiliğe değil, orantılılık ve eşitlik gibi temel hukuk normlarına dayanması gerektiğini teyit eden, sektör için yol gösterici bir emsal niteliğindedir.