I. Giriş

İş ve meslek ahlakı, bireysel ve ticari ilişkilerin temelini oluşturan dürüstlük, özen ve güvene dayalı davranışlar bütünüdür. Özellikle kamu kaynaklarının kullanıldığı alımlarda (mal, hizmet ve yapım işleri), bu ahlaki prensiplere aykırı davranışlar, mevzuatla belirlenmiş ciddi yaptırımlarla karşılanır. Yüklenici ve iş sahiplerinin sorumlulukları, temel olarak hukuka, ahlaka ve emredici hükümlere uygunluk prensibine dayanır.

 

II. Genel Borç İlişkilerinde Mesleki ve İş Ahlakı

Taraflar arasındaki sözleşme ilişkilerinde (eser veya hizmet), yüklenici veya borçlu, üstlendiği edimleri yerine getirirken iş sahibinin haklı menfaatlerini gözetmek, sadakat ve özenle hareket etmek zorundadır.

Özen Yükümlülüğü ve Sorumluluk: Eser sözleşmelerinde, yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun tespitinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranış esas alınır. Yüklenicinin kusurundan kaynaklanan ayıplı ifa durumlarında, iş sahibi ayıbın giderilmesini, bedelden indirim yapılmasını veya duruma göre sözleşmeden dönmeyi talep edebilir.

Hukuken Hükümsüz Sözleşmeler: Sözleşmenin içeriği, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine veya kişilik haklarına aykırı olamaz; aksi takdirde sözleşme kesin olarak hükümsüzdür. Ayrıca, borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür. Uzmanlık gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat sebebiyle doğan herhangi bir borç için borçlunun sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan her türlü anlaşma da kesin olarak hükümsüzdür.

 

III. Kamu İhalelerinde Ahlaka Aykırı Davranışlar ve Yaptırımlar

Kamu İhale Kanunları, hem ihale sürecinde hem de sözleşmenin yürütülmesinde meslek ahlakına aykırı kabul edilen fiil ve davranışları açıkça yasaklar.

 

III.I. İhaleye Katılım Aşamasındaki Yasaklar

İsteklilerin ihaleye katılması için belirli mesleki etik ve yeterlik koşullarını sağlaması zorunludur:

  1. Hüküm Giymeme: İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyenler ihale dışı bırakılır.
  2. Meslek Ahlakına Aykırı Faaliyet: İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen istekliler ihale dışı bırakılır.
  3. Mesleki Faaliyetten Men: Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olanlar ihaleye katılamazlar.

 

III.II. İhale Sürecindeki Yasak Fiiller

İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak kesinlikle yasaktır:

  • Fesat Karıştırma: Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikâp, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
  • Rekabeti Engelleme: İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, anlaşma teklifinde bulunmak, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
  • Sahte İşlemler: Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.

 

III.III. Sözleşme Uygulanması Sırasındaki Yasak Fiiller

Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki yasak fiil veya davranışlarda bulunmak, idareye sözleşmeyi feshetme hakkı tanır:

  1. Hileli İmalat: Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak. Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun yapılmamasından kaynaklanan zarardan on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur.
  2. İdareye Zarar Verme: Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek veya bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak.
  3. Taahhüdü Yerine Getirmeme: Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.
  4. Sözleşmenin Aykırı Devri: Sözleşmeyi Kanun hükümlerine aykırı olarak devretmek veya devir almak. Kanuna aykırı devir halinde, devredenin ve devralanın, devir tarihini takip eden üç yıl içinde başka bir sözleşmeyi devretmesi veya devralması da yasaktır.

 

IV. Yaptırımlar ve Fesih Mekanizmaları

Yasak fiil veya davranışların tespit edilmesi halinde, idarenin fesih mekanizması, kural olarak, ihbar/ihtar şartı olmaksızın derhal fesih yönündedir:

  1. Derhal Fesih: Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde, idare ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatları gelir kaydederek sözleşmeyi fesheder. Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışların sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde de bu usul uygulanır.
  2. Fesih Talebi (Yüklenici Tarafından): Yüklenicinin, mücbir sebep halleri dışında mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, yine protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilir.
  3. İhtarlı Fesih: Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen durumun devam etmesi halinde sözleşme feshedilir.
  4. Yasaklama: Bu fesihler sonucunda yükleniciler hakkında kamu ihalelerine katılmaktan men cezası uygulanır ve idarenin uğradığı zarar ziyan yükleniciye tazmin ettirilir. Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

Tartışmalı Konulardan Bazıları

Ağır Aykırılık ve İhtar Zorunluluğu: Mücbir sebepler dışında, taahhüdün sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi, Kanunda hem ihtarlı fesih hem de yasak fiil (derhal fesih) olarak düzenlenmiştir. Bu durum, idareye, aykırılığın niteliğine göre esneklik tanır. Ağır aykırılık hallerinde (örneğin, hizmetin ifası sırasında yol açılan zehirlenme veya büyük maddi zarar), idarenin sözleşmede bu yönde düzenleme yapması şartıyla, ihtar olmaksızın derhal fesih yolunu tercih etmesi mümkündür. Ayrıca hizmet sözleşmelerinde, idarece belirlenen özel aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak belirli bir sayıya ulaşması durumunda da protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilir.

Taahhüdün Tamamlatılması Durumu: İhale sürecindeki yasak fiillerin sözleşme imzalandıktan sonra tespit edilmesi halinde kural fesih olsa da, taahhüdün en az yüzde 80'inin tamamlanmış olması ve kamu yararı bulunması kaydıyla (örneğin işin ivediliği nedeniyle yeniden ihale edilmesine yeterli süre olmaması) idare, sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden işi tamamlamasını isteyebilir. Ancak bu durumda bile, yüklenici hakkında yasaklama işlemi yapılır ve kesin teminat tutarı kadar ceza tahsil edilir.

Mali Sorumluluk ve Teminatın Gelir Kaydı: Sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir. Ancak feshedilmiş sözleşmelerde, idarece gelir kaydedilen kesin teminat, yüklenicinin borçlarına mahsup edilemez. Teminatların gelir kaydedilmesi işlemi, teminatın alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar endekse göre güncellenmesi suretiyle yapılır ve güncellenen tutar ile teminat arasındaki fark da yükleniciden tahsil edilir.

Sözleşme Bittiğinde Yaptırım: Teminatların gelir kaydedilmesi ve ihalelere katılmaktan yasaklama müeyyidesinin uygulanması, mevzuat gereği, sözleşmenin yürürlükte olması ile birlikte ele alınmaktadır. Bu nedenle, sözleşme süresi sona erdikten sonra, geçmişteki bir yasak fiil tespit edilse dahi, bu ağır yaptırımların uygulanması veya ihale mevzuatlarında yazdığı şekliyle uygulanabilmesi hem zor hem başka tartışmaları beraberinde getirecek bir haldir.