Giriş

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, kamu ihalelerinde rekabeti, saydamlığı ve eşit muameleyi sağlamak amacıyla bir dizi kural ve yaptırım öngörmüştür. Bu yaptırımlardan en önemlileri, Kanun'un 17. maddesinde sayılan "yasak fiil veya davranışlarda" bulunan istekliler hakkında verilen "ihalelere katılmaktan yasaklama" kararı ve belirli durumlarda "geçici teminatın gelir kaydedilmesi"dir. Uygulamada, bu iki yaptırımın birbiriyle olan ilişkisi, yani yasaklama kararı verilen her durumda geçici teminatın da gelir kaydedilip kaydedilemeyeceği hususu, zaman zaman tereddütlere yol açmaktadır.

Bu makalede, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 16.05.2018 tarihli ve 2018/2139 E., 2018/1996 K. sayılı kararı incelenerek, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlar nedeniyle hakkında ihalelerden yasaklama kararı verilen bir isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilip kaydedilemeyeceği sorunu, Kanun'un sistematiği ve ilgili maddeleri çerçevesinde ele alınacaktır.

İlgili Mevzuat ve Yaptırım Sistemi

4734 sayılı Kanun, geçici teminatın gelir kaydedilmesini ve ihalelerden yasaklama kararını farklı hukuki durumlar ve sonuçlar için öngörmüştür.

  • Geçici Teminatın Gelir Kaydedildiği Haller: Kanun, geçici teminatın gelir kaydedilmesini spesifik durumlara bağlamıştır. Bunlardan başlıcaları şunlardır:
    • İhaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanlar (Madde 11): Yasaklı olduğu halde ihaleye katılan bir istekli tespit edilirse, ihale dışı bırakılarak geçici teminatı gelir kaydedilir.
    • Taahhütnameye aykırılık (Madde 10/son): Gerçeğe aykırı taahhütname sunulması veya taahhüt edilen belgelerin sözleşme öncesi verilmemesi halinde istekli ihale dışı bırakılarak geçici teminatı gelir kaydedilir.
    • Teklifin esasını değiştirmeyecek bilgi eksikliklerinin tamamlanmaması (Madde 37/2): İdarece istenen eksik bilgileri süresinde tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.
    • Sözleşme imzalamamak (Madde 44): Üzerine ihale bırakılan isteklinin mücbir sebep olmaksızın süresi içinde sözleşme imzalamaması halinde geçici teminatı gelir kaydedilir.
  • Yasak Fiil veya Davranışlar (Madde 17) ve Yaptırımı (Madde 58): Kanun'un 17. maddesi, ihaleye fesat karıştırmak, rekabeti etkileyecek davranışlarda bulunmak, sahte belge düzenlemek gibi eylemleri "yasak fiil veya davranış" olarak tanımlamıştır. Bu maddenin son fıkrası, bu fiilleri işleyenler hakkında yaptırım olarak Kanun'un Dördüncü Kısmı'nda (Madde 58-61) belirtilen hükümlerin uygulanacağını belirtir. Dördüncü Kısım'ın temel yaptırımı ise, Madde 58'de düzenlenen "ihalelere katılmaktan yasaklama" kararıdır. Bu kısımda, 17. maddeye aykırılık halinde geçici teminatın gelir kaydedileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.

Kararın İncelenmesi (Yargıtay 15. HD 2018/1996 Sayılı Karar)

  1. Olayın Özeti ve Uyuşmazlık

Bir sulama tesisi rehabilitasyon ihalesinden sonra, ihaleye katılan bazı firmaların (davalılar dâhil) davranışlarının, 4734 sayılı Kanun'un 17/b maddesinde tanımlanan "rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlar" kapsamında olduğu Kamu İhale Kurulu (KİK) tarafından tespit edilmiştir. Bu tespit üzerine davacı idare, davalılar hakkında iki yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı almıştır. İdare, yasaklama kararına ek olarak, davalıların ihalede verdikleri geçici teminat mektuplarını iade etmiş olmasına rağmen, bu teminatların da gelir kaydedilmesi gerektiği iddiasıyla bedellerinin tahsili için dava açmıştır.

  1. Yargıtay'ın Değerlendirmesi ve Bozma Gerekçesi

Yargıtay, ilk derece mahkemesinin davanın kabulüne yönelik kararını bozarken, 4734 sayılı Kanun'un yaptırım sistematiğini ayrıntılı bir şekilde analiz etmiştir.

  • Yaptırımların Kanunda Açıkça Sayılması (Kanunilik İlkesi): Yargıtay, geçici teminatın gelir kaydedilmesinin bir yaptırım olduğunu ve hangi hallerde uygulanabileceğinin Kanun'da sınırlı sayıda (numerus clausus) sayıldığını belirtmiştir.
  • Madde 17 ve Madde 58 İlişkisi: Yüksek Mahkeme, davalıların eyleminin Kanun'un 17/b maddesi kapsamına girdiğini ve bu maddenin yaptırım olarak doğrudan 58. maddedeki "ihalelere katılmaktan yasaklama"yı öngördüğünü vurgulamıştır. Kanun'un 17. maddesi veya 58. maddesi, bu fiiller için ayrıca geçici teminatın gelir kaydedileceğine dair bir hüküm içermemektedir.
  • Diğer Gelir Kaydı Hallerinin Somut Olayda Bulunmaması: Yargıtay, Kanun'da teminatın gelir kaydedilmesini öngören diğer maddeleri (Madde 10, 11, 37, 44) tek tek incelemiş ve somut olayda bu maddelerdeki koşulların hiçbirinin gerçekleşmediğini tespit etmiştir. Örneğin, davalıların ihaleden önce yasaklı olduğuna (Madde 11) dair bir iddia yoktur.
  • Hatalı Hukuki Gerekçe: İlk derece mahkemesi, kararını "davalıların 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesi gereğince ihale dışı bırakıldığı" gerekçesine dayandırmıştır. Yargıtay, bu gerekçenin olaya uygun düşmediğini, zira davalıların eyleminin 11. madde (ihaleye katılamayacak olanlar) kapsamında değil, 17. madde (yasak fiil ve davranışlar) kapsamında olduğunu belirtmiştir.

Sonuç olarak Yargıtay, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesine aykırı davranışlar için öngörülen yaptırımın "ihalelerden yasaklama" olduğunu, Kanun'da bu fiil için ayrıca "geçici teminatın gelir kaydedileceğine" dair bir düzenleme bulunmadığından, idarenin bu yöndeki talebinin hukuki dayanaktan yoksun olduğuna ve davanın reddedilmesi gerektiğine karar vererek hükmü bozmuştur.

Sonuç

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2018/1996 sayılı kararı, 4734 sayılı Kanun'daki yaptırım sistemini yorumlayan ve iki temel yaptırım olan "ihalelerden yasaklama" ile "geçici teminatın gelir kaydedilmesi" arasındaki ilişkiyi netleştiren önemli bir karardır. Bu karardan çıkarılması gereken temel ilkeler şunlardır:

  1. Geçici teminatın gelir kaydedilmesi, ancak 4734 sayılı Kanun'da açıkça öngörülen hallerde uygulanabilecek istisnai bir yaptırımdır.
  2. Kanun'un 17. maddesinde sayılan "yasak fiil veya davranışlarda" bulunmanın birincil ve Kanun'da belirtilen yaptırımı, 58. madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklamadır.
  3. 17. Maddeye aykırılık, tek başına geçici teminatın gelir kaydedilmesi için yeterli bir sebep değildir. Kanun'un 4. kısmında bu yönde bir düzenleme bulunmamaktadır.
  4. Bir istekli hakkında 17. maddeye aykırılık nedeniyle yasaklama kararı verilmiş olsa dahi, teminatının gelir kaydedilebilmesi için ayrıca Kanun'da sayılan diğer şartlardan birinin (örneğin, sözleşme imzalamamak gibi) gerçekleşmiş olması gerekir.

Bu karar, kamu idarelerinin, bir yaptırım uygularken Kanun'da belirtilen hukuki çerçeveye sıkı sıkıya bağlı kalmaları gerektiğini, kıyas veya genişletici yorum yoluyla Kanun'da öngörülmeyen bir yaptırımı (somut olayda teminatın gelir kaydedilmesi) uygulayamayacaklarını açıkça ortaya koymaktadır.