Kamu ihalelerinde, sözleşme imzalama aşamasına gelen bir firmadan, ihalelere katılmaya engel bir durumu olmadığına dair bir dizi taahhüt belgesi sunması istenir. İdare, bu beyanlara güvenerek sözleşmeyi imzalar ve iş başlar.

Peki, sözleşme imzalandıktan ve iş başladıktan aylar sonra, yüklenicinin bu belgeleri sunduğu tarihte aslında ciddi bir vergi borcu olduğu veya meslekten men cezası bulunduğu ortaya çıkarsa ne olacaktır? İdare bu durumda nasıl bir yol izlemelidir? Sözleşme feshedilecek midir? Yüklenicinin yatırdığı yüksek meblağlı kesin teminatın tamamı gelir kaydedilecek midir? Yoksa bu bir "yalan beyan" mı, yoksa daha ağır bir suç olan "ihaleye fesat karıştırma" mı sayılacaktır? Kamu İhale Kurulu (KİK), 2020/DK.D-219 sayılı ilke kararı ile bu karmaşık duruma bir çözüm getirerek, idarelerin atması gereken adımları net bir şekilde ortaya koymuştur.

 

İkilem: Basit Bir Hata mı, Kasıtlı Bir Aldatma mı?

Sorunun temelinde, gerçeğe aykırı belgenin niteliğinin tespiti yatmaktadır. Her yalan beyan, aynı ağırlıkta mıdır? Örneğin, beyan tarihinde küçük bir vergi borcunun sehven unutulması ile, ihaleyi kazanmak için kasıtlı olarak sahte bir belge düzenlenmesi aynı mıdır? Bu ayrım, uygulanacak yaptırımın ağırlığı açısından hayati önem taşımaktadır. Zira 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde sayılan "yasak fiil ve davranışlar" (hile, tehdit, sahte belge düzenleme, ihaleye fesat karıştırma vb.) en ağır yaptırımları gerektirirken, bunun dışındaki gerçeğe aykırı durumlar farklı değerlendirilebilir.

Bu durum, idareleri bir takdir yetkisi ikilemiyle karşı karşıya bırakıyordu: Ortaya çıkan bu durumu "yasak fiil" olarak mı yorumlamalı ve en ağır cezayı mı vermeli, yoksa daha hafif bir yaptırımla mı yetinmeli? Bu takdir yetkisinin nasıl kullanılacağı konusunda bir standart bulunmuyordu.

 

KİK'in İki Aşamalı Çözüm Yolu

KİK, bu sorunu çözmek için idarelere iki aşamalı bir değerlendirme ve yaptırım süreci önermiştir. İdare, öncelikle ortaya çıkan fiilin bir "yasak fiil ve davranış" olup olmadığına karar verecektir. Bu karara göre uygulanacak yaptırım tamamen değişecektir.

  1. Durum: İdare, Fiilin "Yasak Fiil ve Davranış" Olduğu Kanaatine Varırsa:

Eğer idare, sunulan gerçeğe aykırı belgenin, ihaleye fesat karıştırma, hile veya sahtecilik gibi 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesi kapsamına giren kasıtlı bir eylem olduğuna kanaat getirirse, en ağır yaptırımlar devreye girer:

Sözleşme Feshedilir: 4735 sayılı Kanun'un ilgili maddesine göre sözleşme derhal feshedilir.

Tüm Teminatlar Gelir Kaydedilir: Yüklenicinin yatırdığı kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı Hazine'ye gelir kaydedilir.

Hesap Tasfiye Edilir: Hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi yapılır. (Bu durum ayrıca yüklenici hakkında yasaklama kararı verilmesini de gerektirecektir.)

  1. Durum: İdare, Fiilin "Yasak Fiil ve Davranış" Olmadığı Kanaatine Varırsa:

Eğer idare, durumun kasıtlı bir aldatma veya fesat karıştırma olmadığına, daha çok bir hata, ihmal veya taahhüdün ihlali niteliğinde olduğuna kanaat getirirse, yaptırım daha hafifletilir:

Sözleşme Feshedilir: Sözleşme yine feshedilir ve hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Sınırlı Teminat Gelir Kaydedilir: Bu durumda kesin teminatın tamamı değil, sadece teklif bedelinin %3'üne karşılık gelen tutar kadar kısmı gelir kaydedilir. Bu tutar, geçici teminat oranına denk gelmektedir.

 

Kararın Değerlendirilmesi: Takdir Yetkisi ve Sorumluluk

KİK'in bu kararı, yalan beyanın niteliğine göre kademeli bir yaptırım sistemi getirerek önemli bir boşluğu doldurmuştur.

Orantılılık İlkesi: Karar, her hatayı aynı kefeye koymayarak, fiilin ağırlığı ile cezanın ağırlığı arasında bir orantı kurmayı amaçlamaktadır. Bu, ceza hukukunun temel ilkeleriyle uyumludur.

Hukuki Netlik: İdarelerin farklı durumlar karşısında nasıl hareket edeceğine dair net bir yol haritası sunarak, uygulama birliği sağlamaktadır.

Ancak kararın en kritik ve tartışmalı yönü, tüm sorumluluğu idarenin "kanaatine" bırakmasıdır.

Takdir Yetkisinin Riski: Bir fiilin "yasak fiil" olup olmadığına karar vermek, son derece hassas ve hukuki uzmanlık gerektiren bir tespittir. İdarelerin bu konuda objektif ve tutarlı kararlar alıp alamayacağı bir soru işaretidir. Bir idarenin "hata" olarak gördüğü bir durumu, başka bir idare "fesat karıştırma" olarak yorumlayabilir. Bu durum, keyfiliğe ve haksız uygulamalara yol açma potansiyeli taşımaktadır.

İspat Zorluğu: Özellikle kasıt unsurunu ispatlamak oldukça zordur. İdarenin, bir "yasak fiil" kanaatine varması durumunda, bu kanaatini somut ve güçlü delillerle desteklemesi gerekir. Aksi takdirde, bu kararın idari yargıdan dönme ihtimali yüksek olacaktır.

 

Sonuç

KİK'in 2020/DK.D-219 sayılı kararı, sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkan gerçeğe aykırı beyanlara karşı nasıl bir yol izleneceğini netleştiren önemli bir kılavuzdur. Karar, idarelere fiilin niteliğini tespit etme sorumluluğu yükleyerek, buna göre kademeli bir yaptırım uygulama imkânı tanımıştır. Eylemin kasıtlı bir aldatma (yasak fiil) olup olmamasına göre, yüklenicinin kaybedeceği teminat miktarı dramatik bir şekilde değişmektedir. Bu karar, idarelere büyük bir takdir yetkisi ve aynı zamanda ağır bir sorumluluk yüklerken, yüklenicilere de ihale sürecinde sundukları her belgenin doğruluğundan mutlak surette emin olmaları gerektiğini bir kez daha hatırlatmaktadır.