Belediyeler, kamu hizmetlerini daha etkin bir şekilde yürütebilmek için genellikle kendi sermayeleriyle şirketler kurarlar. Ulaşımdan temizliğe, park bahçelerden sosyal tesislere kadar birçok alanda faaliyet gösteren bu şirketler, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na tabi olarak mal, hizmet ve yapım işi ihaleleri düzenlerler. Peki, bu belediye şirketlerinin yaptığı bir ihalede, bir yüklenici yasak fiil veya davranışta bulunduğunda, o firma hakkında "ihalelerden yasaklama" kararını kim verecektir? İhaleyi yapan belediye şirketinin kendisi mi, yoksa şirketin bağlı olduğu belediye mi, ya da merkezi bir bakanlık mı?

Bu yetki sorusu, yıllardır süregelen bir hukuki tartışmanın ve uygulama farklılığının merkezinde yer alıyordu. Kamu İhale Kurulu (KİK), 2011 yılında aldığı bir kararla bu yetkinin ihaleyi yapan şirketin kendisine ait olduğuna hükmetmişti. Ancak aradan geçen yıllarda idari yargı mercileri, bu konuda aksi yönde, yani yetkinin merkezi idarede (ilgili bakanlıkta) olduğu yönünde istikrarlı kararlar vermeye başladı. Yargı ile idari uygulama arasındaki bu çelişkiyi sonlandırmak amacıyla KİK, 16 Ağustos 2023 tarihinde aldığı 2023/DK.D-209 sayılı tarihi bir ilke kararıyla, 12 yıllık eski uygulamasını terk ederek, yargı içtihatları doğrultusunda yeni bir dönemi başlattı.

 

Eski Uygulama: 2011 Tarihli KİK Kararı

KİK, 2011 yılında aldığı 2011/DK.D-173 sayılı kararında, belediye iştiraki olan şirketlerin yaptığı ihalelerde, yasaklama kararını verme yetkisinin, ihaleyi yapan şirketin kendi ihale yetkilisine ait olduğuna karar vermişti. Bu kararın mantığı, ihaleyi yapan idarenin, kendi sürecindeki bir usulsüzlüğe karşı yaptırım uygulama konusunda da yetkili olması gerektiğiydi. Bu uygulama, yaklaşık 12 yıl boyunca standart olarak devam etti.

 

Yargının Farklı Görüşü ve Değişimin Sebebi

Ancak zamanla, belediye şirketleri tarafından verilen yasaklama kararlarına karşı açılan davalarda, idare mahkemeleri ve Danıştay farklı bir yorum geliştirdi. Yargı mercileri, 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesindeki yetki dağılımını daha geniş bir perspektiften değerlendirdi. Kanun, "mahalli idareler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmeler" için yasaklama kararı verme yetkisini, belediyeler için İçişleri Bakanlığı'na, diğerleri için ise ilgili veya bağlı oldukları bakanlığa vermektedir. Yargı, belediye şirketlerini de bu "işletmeler" kapsamında değerlendirerek, onların kendi başlarına bir "yasaklama makamı" olamayacağına hükmetti. Belediyeler, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı'nın görev alanıyla ilgili olduğundan, yargı bu şirketler için de yetkili makamın bu Bakanlık olması gerektiği yönünde kararlar verdi.

Yargı kararları ile KİK'in eski ilke kararı arasındaki bu bariz çelişki, hem hukuki belirsizliğe hem de uygulama karmaşasına yol açıyordu. KİK, bu durumu çözmek ve uygulama birliğini sağlamak amacıyla eski kararını iptal ederek yeni bir düzenleme yapma yoluna gitti.

 

Yeni Dönem: Yetki Artık Bakanlıkta

KİK'in 2023/DK.D-209 sayılı yeni kararı iki temel adımdan oluşmaktadır:

Öncelikle, 12 yıldır yürürlükte olan 2011 tarihli ve 2011/DK.D-173 sayılı Kurul Kararı iptal edilmiştir.

İkinci ve en önemli olarak, 4734 sayılı Kanun'a tabi olan belediye şirketlerinin gerçekleştirdiği ihalelerde, hem ihale sürecinde hem de sözleşme aşamasında yasaklamayı gerektiren bir durum ortaya çıktığında, yasaklama kararını verme yetkisinin Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı'na ait olduğuna karar verilmiştir.

 

Kararın Değerlendirilmesi

Bu karar, kamu ihale sistemindeki yaptırım mekanizmasında önemli bir değişikliğe işaret etmektedir.

Hukuki Tutarlılık ve Güvenlik: Kararın en önemli faydası, idari uygulama ile yargı içtihatları arasındaki uyumsuzluğu gidererek hukuki birliği sağlamasıdır. Artık verilen yasaklama kararlarının "yetkisizlik" nedeniyle mahkemelerden dönme riski ortadan kalkmıştır.

Objektiflik ve Tarafsızlık: Yasaklama yetkisinin, ihaleyi yapan şirketten alınarak, daha merkezi ve tarafsız bir kurum olan Bakanlığa verilmesi, daha objektif kararlar alınmasına katkı sağlayabilir. Bir belediye şirketinin, kendi iş yaptığı bir firmayı yasaklama konusunda daha çekingen davranabileceği riski, bu merkeziyetçi yaklaşımla azaltılmış olur.

Standardizasyon: Tüm belediye şirketleri için yasaklama kararlarının tek bir merkezden (Bakanlık) çıkması, ülke genelinde standart ve tutarlı bir yaptırım politikasının oluşmasına yardımcı olacaktır.

Karara yönelik eleştirel bir bakış, sürecin yavaşlayabileceği endişesi üzerine odaklanabilir. Daha önce şirketin kendi içinde hızlıca alabileceği bir karar, şimdi Bakanlığa yazışma, dosyanın incelenmesi ve onay süreçleri nedeniyle daha uzun sürebilir. Bu durum, yaptırımların caydırıcılığını etkileyebilecek bir gecikmeye neden olma potansiyeli taşımaktadır.

 

Sonuç

KİK'in 2023/DK.D-209 sayılı kararı, belediye şirketlerinin ihale süreçlerinde bir devri kapatıp yenisini açmıştır. Artık bu şirketler, kendi yaptıkları ihalelerde yasaklama kararı veremeyecek; bu yetki tamamen Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından kullanılacaktır. Yargı kararlarıyla uyumlu hale gelen bu yeni düzenleme, hukuki belirsizliği ortadan kaldırarak uygulama birliğini sağlamış ve yasaklama müessesesinin daha merkezi, standart ve potansiyel olarak daha objektif bir yapıya kavuşmasını temin etmiştir.