Kamu ihale sürecinin sonunda en avantajlı teklifi vererek ihaleyi kazanmak, her isteklinin hedefidir. Bu hedefe ulaşıldığında, idare ile yüklenici arasında projenin hayata geçirilmesini sağlayacak olan sözleşmenin imzalanması aşamasına gelinir. Ancak bazen, ihaleyi kazanan istekli, hatalı maliyet analizi, ani gelişen finansal zorluklar veya öngörülemeyen piyasa değişiklikleri gibi nedenlerle bu son adımı atmaktan, yani sözleşmeyi imzalamaktan imtina edebilir.
Özel hukukta bir sözleşme teklifinden vazgeçmenin sonuçları genellikle daha sınırlıyken, kamu hukukunda durum çok daha ciddidir. Kamu ihalesine teklif vermek, geri dönülemez bir taahhüt anlamı taşır. Bu taahhüdün yerine getirilmemesi, sadece o ihalenin kaybedilmesiyle sonuçlanmaz; aynı zamanda kamu düzenini ve ihale sisteminin güvenilirliğini zedelediği için kanun koyucu tarafından ağır yaptırımlara bağlanmıştır. Bu yaptırımların temel yasal dayanağı, ihale sürecini düzenleyen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'dur.
Sözleşmeye Davet Süreci ve Yüklenicinin Sorumluluğu
İhale kararı kesinleştikten sonra idare, ihaleyi kazanan istekliye bir tebligat göndererek onu sözleşme imzalamaya davet eder. 4734 sayılı Kanun'un 42. maddesi uyarınca, isteklinin bu tebligatın bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur. Bu yükümlülükler şunlardır:
- Kesin Teminatı Vermek: İhale bedeli üzerinden hesaplanan kesin teminat mektubunu veya nakit teminatı idareye sunmak.
- Damga Vergilerini Ödemek: Sözleşme ve ihale kararına ilişkin damga vergilerini ödeyip makbuzlarını ibraz etmek.
İstekli, bu süre içinde bu görevleri yerine getirmez ve sözleşmeyi imzalamazsa, "sözleşme imzalamaktan kaçınmış" sayılır ve aşağıda detaylandırılan yaptırımlarla yüzleşir.
I. Geçici Teminatın Gelir Kaydedilmesi
Kamu ihalelerine girerken isteklilerin ciddiyetini ve tekliflerinin arkasında duracaklarını garanti altına almak için teklif bedelinin en az %3'ü oranında bir "geçici teminat" vermeleri zorunludur. Bu teminat, bir nevi kaparo işlevi görür.
Sözleşme imzalamaktan kaçınmanın ilk ve en somut sonucu, idarenin bu geçici teminata el koyması, gelir kaydetmesidir.
- 4734 sayılı Kanun'un 44. maddesi uyarınca, sözleşme imzalamayan isteklinin geçici teminatı, gelir kaydedilir. Genel bütçe kapsamı dışındaki idareler için gelir kaydetme idare bütçesine, genel bütçeli idareler için ise hazineye gelir kaydetme şeklindedir.
- Bu işlem için herhangi bir mahkeme kararına veya ek bir işleme gerek yoktur. İdarenin tespiti yeterlidir.
- Teminat mektubu ise derhal nakde çevrilir.
Pratik Örnek: 10.000.000 TL bedelli bir ihaleyi kazanan ve %3 oranında 300.000 TL geçici teminat mektubu veren bir firma, sözleşmeyi imzalamaktan vazgeçerse, bu 300.000 TL'yi anında ve geri dönülemez bir şekilde kaybeder. Bu, firma için ciddi bir mali darbedir.
Sunulan geçici teminatın % 3'ün üzerinde olması halinde, sunulan teminatın tamamının mı gelir kaydedileceği tartışmalıdır. KİK kararlarında ve mahkeme kararlarında sadece % 3'lük kısmın gelir kaydedileceği ifade edilmekle birlikte, aykırı kararlar da bulunmaktadır. Kanaatimizce mevcut yasa düzenlemelerine göre sunulan geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
II. Kamu İhalelerinden Yasaklama
Sözleşme imzalamamanın en caydırıcı ve uzun vadeli sonucu ise "kamu ihalelerinden yasaklanma" yaptırımıdır. Bu, firmanın sadece o anki projesini değil, gelecekteki potansiyel tüm kamu projelerini kaybetmesi anlamına gelebilir. Gerçe pratikte her yüklenicinin birden fazla firması olduğu dikkate alındığında, uygulamada bu yaptırımın faydasının azaldığı gözlemlenmektedir.
- 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi, sözleşme imzalamayan isteklilerin altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanacağını hükme bağlar.
- Süreç Nasıl İşler?
- İdare, durumu tespit eder ve ilgili bakanlığa bildirir.
- Bakanlık, yasaklama kararını verir.
- Bu karar, Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girer ve Kamu İhale Kurumu'nun (KİK) tuttuğu yasaklılar listesine eklenir.
Bu yaptırım, özellikle ana iş kolu kamu ihaleleri olan firmalar için ticari faaliyetlerinin durma noktasına gelmesi demektir. Firmanın itibarı zedelenir ve önemli bir gelir kaynağından mahrum kalır.
İstisnai Durumlar ve Mücbir Sebepler
Kanun, bu ağır yaptırımları uygularken bazı istisnai durumları da göz önünde bulundurur. Yüklenicinin, sözleşmeyi imzalamamasının kendi kusurundan kaynaklanmayan ve öngörülemez bir sebebe dayandığını ispatlaması gerekir. 4735 sayılı Kanun'da sayılan mücbir sebepler (doğal afet, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı vb.) bu kapsamdadır.
Ancak, şu durumlar kesinlikle mücbir sebep olarak kabul edilmez:
- Maliyetlerin yanlış hesaplanması.
- İhale sonrası döviz kurunda veya malzeme fiyatlarında artış yaşanması.
- Firmanın finansman bulamaması.
Bu gibi durumlar, "basiretli bir tacir"in öngörmesi gereken ticari riskler olarak kabul edilir ve yaptırımların uygulanmasını engellemez.
İdarenin Atacağı Adımlar
İlk sıradaki istekli sözleşmeyi imzalamadığında, idare ihaleyi iptal etmek zorunda değildir. Kanun, idareye, ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklifi veren istekliyi sözleşme imzalamaya davet etme imkânı tanır. İkinci istekli de aynı süre ve şartlarla sözleşmeyi imzalamakla yükümlüdür. Eğer o da kaçınırsa, aynı yaptırımlar (geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama) onun için de uygulanır.
Sonuç
Kamu ihalesine teklif vermek, son derece ciddi ve hukuki sonuçları olan bir eylemdir. Sözleşme imzalamaktan kaçınmak, bir seçenek veya basit bir cayma hakkı değildir; kanunla düzenlenmiş ağır yaptırımları olan bir ihlaldir. Bu ihlalin sonuçları, anında ve ciddi bir mali kayıp (geçici teminatın yanması) ve firmanın ticari hayatını durma noktasına getirebilecek bir pazar dışı kalma cezasıdır (ihaleden yasaklanma). Bu nedenle, isteklilerin tekliflerini sunmadan önce maliyet analizlerini, finansal kapasitelerini ve teknik yeterliliklerini en ince ayrıntısına kadar gözden geçirmeleri, altından kalkamayacakları bir taahhüdün altına girmemeleri hayati önem taşımaktadır.
Yorum Bırak