Giriş

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, belirli koşullar altında devam eden bir yapım işi sözleşmesinin bir başka yükleniciye devredilmesine olanak tanımaktadır. Sözleşmenin devri, mevcut hukuki ilişkinin tüm hak ve borçlarıyla birlikte yeni bir tarafa geçmesi anlamına gelir. Bu süreçteki en kritik hukuki meselelerden biri, sözleşmeyi devralacak olan yeni yüklenicinin, ihaleye katılım için aranan yeterlik şartlarını hangi tarih itibarıyla sağlaması gerektiğidir. Yeterlik şartlarının ilk ihalenin yapıldığı tarih itibarıyla mı, yoksa sözleşmenin fiilen devredildiği tarih itibarıyla mı aranacağı konusu, özellikle ekonomik koşulların hızla değiştiği dönemlerde ve uzun süreli projelerde önem kazanmaktadır.

 

İlgili Mevzuat ve Hukuki Zemin

  • 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Madde 16: Bu madde, sözleşmenin devri için temel çerçeveyi çizer. Devir için idarenin yazılı izninin zorunlu olduğunu, devralacak olanlarda ilk ihaledeki şartların aranacağını ve ihalelere katılamayacaklar kapsamında bulunanlara devir yapılamayacağını hükme bağlar.
  • Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği: İhaleye katılımda aranan ekonomik, mali, mesleki ve teknik yeterlik kriterlerinin nasıl belgelendirileceğini ve değerlendirileceğini ayrıntılı olarak düzenler.

Karar geçici madde uygulaması ile ilgili alınmış olmakla birlikte, temel yaklaşımı 4735 sayılı Kanunun 16. maddesinin değerlendirilmesi mahiyetinde olduğundan, genel bir tespit ve değerlendirme olarak ele alınabilir.

 

Kararın İncelenmesi (KİK 2022/DK.D-101 Sayılı Karar)

  1. Olayın Özeti ve Hukuki Sorun

Karar, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesi uyarınca yapılan bir sözleşme devri başvurusunda ortaya çıkan bir tereddüt üzerine alınmıştır. Temel hukuki sorun, sözleşmeyi devralacak olan yeni yüklenicinin sunması gereken bilanço, gelir tablosu, iş hacmi ve iş deneyimi gibi yeterlik belgelerinin hangi tarihe göre güncellenmesi ve değerlendirilmesi gerektiğidir. Yani, "ilk ihaledeki şartlar" ifadesinin "devir tarihi itibarıyla" aranması kuralı, bu belgelere nasıl yansıtılmalıdır?

  1. Kamu İhale Kurulu'nun Değerlendirmesi ve Kararı

KİK, bu sorunu her bir yeterlik kriteri için ayrı ayrı değerlendirerek uygulamada bir standart oluşturmuştur:

  • "Devir Tarihi"nin "İhale Tarihi" Olarak Kabulü: Kurul, temel bir ilke olarak, devir işlemlerinde "devir tarihinin, ilk ihalenin ihale tarihi olarak kabul edilmesi" gerektiğini belirtmiştir. Bu ilke, değerlendirmenin ana çerçevesini oluşturur. Yani, devir tarihi ihale tarihi kabul edilerek değerlendirmeler yapılmalıdır.
  • İş Hacmi ve İş Deneyimi Gibi Parasal Kriterler: Bu tür parasal limit içeren yeterlik kriterlerinin, devralan yüklenici tarafından sağlandığını gösteren belgelerdeki tutarların, devir tarihi itibarıyla yayımlanmış en güncel endeks (Yİ-ÜFE) esas alınarak güncellenmesi gerektiğine karar vermiştir. Bu, paranın zaman değerindeki kayıpları telafi ederek, yeterliğin reel olarak sağlandığından emin olmayı amaçlar.
  • Bilanço ve Gelir Tablosu: Kurul, bilanço için ise böyle bir endeksleme durumunun söz konusu olmadığını belirtmiştir. Bunun yerine, devir tarihi yeni bir ihale tarihi olarak kabul edilerek, mevzuatta bilanço yeterliğinin tevsiki ve değerlendirilmesine ilişkin kuralların (örneğin, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait bilançonun sunulması kuralı) bu yeni tarihe göre uygulanması gerektiğine hükmetmiştir. Yani, devir işlemi 2022'de yapılıyorsa, devralacak firma 2021 yılı bilançosunu sunmalıdır.

Bu kararıyla KİK, sözleşme devirlerinde yeterlik şartlarının değerlendirilmesinde yeknesak bir uygulama standardı getirmiş ve "devir tarihi" kavramının her bir yeterlik belgesi için ne anlama geldiğini açıklamıştır.

Sonuç

Kamu İhale Kurulu'nun 2022/DK.D-101 sayılı kararı, 4735 sayılı Kanun kapsamında yapılan sözleşme devirlerinde yeterlik şartlarının değerlendirilmesine ilişkin önemli bir yol haritası sunmaktadır. Bu karardan çıkarılması gereken temel ilkeler şunlardır:

  1. Sözleşme devirlerinde, devralacak olan yüklenici, ilk ihaledeki yeterlik şartlarını devir tarihi itibarıyla sağlamak zorundadır.
  2. Bu kuralın uygulanmasında, devir tarihi, bir tür ihale tarihi gibi kabul edilir.
  3. İş deneyimi ve iş hacmi gibi parasal tutar içeren yeterlik belgeleri, bu yeni "ihale tarihi" (yani devir tarihi) itibarıyla en güncel endeksler kullanılarak güncellenmelidir.
  4. Bilanço gibi mali durum tabloları için ise endeksleme yapılmaz; bunun yerine, devir tarihi baz alınarak ilgili yıla ait belgelerin sunulması gerekir.

Bu karar, sözleşme devri sürecinin keyfiliğe yer bırakmayacak şekilde, objektif ve güncel verilere dayalı olarak yürütülmesini sağlamaktadır. Bu sayede, kamu işinin, projeyi tamamlama yeterliğine sahip, mali ve teknik olarak güçlü bir yüklenici tarafından devam ettirilmesi güvence altına alınmaktadır.