Giriş

Kamu ihale süreci, ihtiyacın belirlenmesinden ihalenin yapılmasına ve en uygun teklifin seçilmesine kadar uzanan karmaşık bir yolculuktur. Bu yolculuğun son ve en kritik durağı ise, idare ile ihaleyi kazanan yüklenici arasında imzalanan kamu ihale sözleşmesidir. Özel hukuk sözleşmelerinin aksine, kamu ihale sözleşmesi tarafların masaya oturup şartları serbestçe tartıştığı bir metin değildir. Aksine, tüm esasları ve hükümleri ihale sürecinin en başında belirlenmiş olan ve rekabetin de bu şartlar üzerinden yapıldığı bir taahhütler bütünüdür.

Bu sürecin hukuki çerçevesini çizen temel metin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'dur. Bu kanun, sözleşmenin nasıl hazırlanacağını, hangi unsurları içermesi gerektiğini ve tarafların hak ve yükümlülüklerini net bir şekilde ortaya koyar. Dolayısıyla, bir kamu ihale sözleşmesinin hazırlanması, bir yaratım süreci değil, mevcut kuralların eksiksiz ve hatasız bir şekilde uygulanması işlemidir.

Sözleşme Hazırlığının Temel İlkesi: İhale Dokümanına Mutlak Bağlılık

Kamu ihale sözleşmesi hazırlama sürecini anlamanın anahtarı, "ihale dokümanına bağlılık" ilkesini kavramaktır. İhale dokümanı; idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı ve diğer eklerden oluşan bir bütündür. İhaleye teklif veren tüm istekliler, bu dokümanda yazan tüm şartları peşinen kabul etmiş sayılırlar. İhale de bu şartlar üzerinden en avantajlı teklifi veren istekli üzerinde kalır.

Bu nedenle, ihale sonuçlandıktan sonra sözleşme aşamasında, ihale dokümanında yer alan hükümlerin (işin tanımı, süresi, teknik özellikleri, ödeme şartları, cezai şartlar vb.) değiştirilmesi veya bu hükümlere aykırı yeni maddeler eklenmesi kesinlikle yasaktır. Sözleşme, ihale dokümanının ayrılmaz bir parçası olan "sözleşme tasarısı"nın, ihaleye özel bilgilerle doldurularak resmiyet kazanmış halidir.

Adım Adım Kamu İhale Sözleşmesi Hazırlama Süreci

4735 sayılı Kanun ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca sözleşme hazırlama ve imzalama süreci şu adımları takip eder:

  1. İhale Sonucunun Tebliği ve Sözleşmeye Davet:

İhale komisyonu kararının ihale yetkilisi tarafından onaylanmasının ardından, kesinleşen ihale kararı ihaleyi kazanan istekliye (yükleniciye) tebliğ edilir. Bu tebliğden itibaren yüklenicinin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen süreler (genellikle 10 gün) içerisinde idareye başvurarak sözleşme imzalaması gerekir. Bu tebligat, aynı zamanda bir "sözleşmeye davet" niteliğindedir.

  1. Yüklenicinin Sözleşme Öncesi Yükümlülükleri:

Sözleşme imzalanmadan önce yüklenicinin tamamlaması gereken hayati öneme sahip iki temel yükümlülük vardır:

  • Kesin Teminatın Verilmesi: Yüklenici, ihale bedeli üzerinden hesaplanan (genellikle %6 oranında) kesin teminat mektubunu veya nakit teminatı idareye sunmak zorundadır. Kesin teminat, yüklenicinin sözleşme hükümlerini eksiksiz yerine getireceğinin güvencesidir.
  • Diğer Belgelerin Sunulması: İdari şartnamede istenen vergi ve SGK borcu olmadığına dair belgeler gibi diğer yasal belgelerin de bu aşamada idareye sunulması gerekir.

Bu yükümlülükler yerine getirilmeden idare, sözleşmeyi imzalayamaz. Yüklenici bu şartları yerine getirmezse, geçici teminatı gelir kaydedilir ve hakkında kamu ihalelerinden yasaklama kararı verilir.

  1. Sözleşme Tasarısının Doldurulması:

İdare, ihale dokümanı ekinde yer alan boş "sözleşme tasarısını" alır ve aşağıdaki gibi ihaleye özgü bilgilerle doldurur:

  • İşin adı, ihale kayıt numarası.
  • İdarenin ve yüklenicinin adı, unvanı, tebligat adresleri.
  • İhale bedeli (rakamla ve yazıyla, yüklenicinin teklif ettiği bedelin aynısı olmalıdır).
  • Sözleşmenin tarihi.
  • İşin başlama ve bitiş tarihleri.
  • Kesin teminat tutarı ve süresi.
  • Ödeme yeri ve şartları gibi spesifik bilgiler.

Bu işlem, bir metin yazarlığı değil, boşluk doldurma işlemidir.

  1. Damga Vergisi ve Diğer Mali Yükümlülükler:

Kamu ihale sözleşmeleri, Damga Vergisi Kanunu'na tabidir. Sözleşme bedeli üzerinden binde 9,48 oranında hesaplanan damga vergisinin ödenmesi yasal bir zorunluluktur. Bu verginin ödenmesine ilişkin sorumluluk genellikle yükleniciye aittir ve sözleşme imzalanmadan önce bu ödemenin yapıldığına dair makbuzun idareye sunulması istenir.

  1. Sözleşmenin İmzalanması:

Tüm bu aşamalar tamamlandıktan sonra, sözleşme metni idarenin ihale yetkilisi ve yüklenicinin yetkili temsilcisi tarafından imzalanır. İmzalanan sözleşmenin bir nüshası idarede, bir nüshası da yüklenicide kalır.

Sözleşmede Bulunması Zorunlu Hususlar ve Tip Sözleşmeler

4735 sayılı Kanun’un 7. maddesi, bir kamu ihale sözleşmesinde asgari olarak bulunması gereken unsurları saymıştır. Bunlar arasında işin tanımı, sözleşme bedeli, ödeme koşulları, süre uzatımı verilebilecek haller, cezai şartlar, kesin teminat, denetim ve kabul işlemleri gibi kritik başlıklar yer alır.

Uygulamada birliği sağlamak ve hataları en aza indirmek amacıyla Kamu İhale Kurumu (KİK), mal alımı, hizmet alımı, yapım işleri ve danışmanlık hizmet alımı için ayrı ayrı "Tip Sözleşmeler" yayımlamıştır. İdareler, yapacakları ihalenin türüne uygun olan bu tip sözleşmeleri kullanmak zorundadır. Bu şablonlar, kanunda belirtilen zorunlu unsurları ve genel uygulama prensiplerini içerir.

Tartışmalı Konular ve Sıkça Yapılan Hatalar

  • Tip Sözleşmeye Aykırı Hüküm Ekleme: İdarelerin en sık yaptığı hatalardan biri, Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan tip sözleşmelerin ruhuna veya lafzına aykırı şekilde, kendi lehlerine hükümler eklemeye çalışmalarıdır. Yargı kararları, ihale dokümanına ve tip sözleşmeye aykırı olarak eklenen bu tür hükümlerin geçersiz olduğunu kabul etmektedir.
  • Sözleşme Bedelinin Değiştirilmesi: Teklif edilen ve ihale kararında yer alan bedel ne ise, sözleşmeye de o bedel kuruşu kuruşuna yazılmalıdır. "Yuvarlama" veya "düzeltme" gibi gerekçelerle bedel üzerinde oynama yapılamaz.
  • Müzakere Yanılgısı: Özellikle kamu ihale süreçlerine yeni dahil olan yükleniciler, sözleşme aşamasında bazı şartları (örneğin ödeme vadesi, ceza oranı vb.) müzakere edebileceklerini düşünebilirler. Bu, mutlak surette imkânsızdır ve böyle bir talepte bulunmak mümkün değildir.

Sonuç

Kamu ihale sözleşmesinin hazırlanması, katı usul kurallarına tabi, şeffaflık ve eşitlik ilkelerine dayanan teknik bir süreçtir. Bu süreçte tarafların iradesi, ihale dokümanı ve 4735 sayılı Kanun'un emredici hükümleri ile sınırlıdır. Başarılı ve sorunsuz bir sözleşme yönetimi, daha en başta sözleşmenin kanuna ve ihale dokümanına harfiyen uygun olarak hazırlanmasıyla başlar. Bu nedenle hem idarelerin hem de yüklenicilerin, bu süreci bir formalite olarak görmekten ziyade, projenin anayasasını oluşturma ciddiyetiyle ele almaları, gelecekte yaşanabilecek uyuşmazlıkları ve hak kayıplarını önlemenin en temel yoludur.