Yaptırımın Başlangıç Zamanı Belirsizliği

Kamu ihale sisteminin güvenilirliğini ve şeffaflığını korumak amacıyla kanun koyucu, ihaleye fesat karıştırma, rüşvet gibi ciddi suçlara karışan kişiler için ağır bir yaptırım öngörmüştür: Bu kişiler hakkında bir kamu davası açılması halinde, dava süresince ve mahkûmiyet durumunda belirli bir süre daha ihalelere katılmaktan men edilirler. Bu, sistemin suça karışmış aktörlerden arındırılmasını sağlayan kritik bir koruma mekanizmasıdır.

Ancak bu yaptırımın ne zaman başlayacağı konusunda uygulamada ciddi bir tereddüt ve hukuki bir boşluk bulunuyordu. Yasak, Cumhuriyet Savcısının iddianameyi düzenleyip mahkemeye sunduğu "kamu davasının açıldığı" an mı başlar? Yoksa mahkemenin bu durumu ilgili kişiye resmi olarak bildirdiği "tebligat" anında mı başlar? Bu iki an arasında haftalar, hatta aylar olabilmekteydi. Bu "gri alanda" kalan bir kişi, hakkında dava açıldığını bilmesine rağmen, kendisine tebligat ulaşana kadar ihalelere katılmaya devam edebilir miydi? Kamu İhale Kurulu (KİK), 2017/DK.D-300 sayılı ilke kararıyla bu önemli soruna net bir yanıt vererek, eski bir kararını iptal etmiş ve kamu yararını önceliklendiren yeni bir dönem başlatmıştır.

 

Eski Uygulama ve Sorunları

KİK, daha önce 2010 yılında aldığı bir kararda (2010/DK.D-124), kamu davası açılması nedeniyle oluşan ihalelere katılamama halinin, bu durumun ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren başlayacağına hükmetmişti. Bu yorum, hukukun genel ilkelerinden olan "savunma hakkı" ve "bilgilendirilme hakkı" ile uyumlu görünse de, uygulamada ciddi bir zafiyet yaratıyordu.

Bu zafiyet şuydu: Hakkında ihaleye fesat karıştırmaktan dava açılan bir firma veya kişi, tebligat sürecinin yavaşlığından faydalanarak, davanın açılması ile tebligatın kendisine ulaşması arasındaki sürede yeni ihalelere katılmaya ve hatta sözleşme imzalamaya devam edebiliyordu. Bu durum, kamu ihale sistemini korumayı amaçlayan yasağın amacını boşa çıkarıyor ve kamu kaynaklarının risk altına girmesine neden oluyordu.

 

KİK'in Yeni Kararı: "Davanın Açılması" Yeterlidir

Yargı içtihatları ve uygulamanın getirdiği sorunları yeniden değerlendiren KİK, 2017 yılında radikal bir değişikliğe giderek eski kararını iptal etmiştir. Yeni ve halen yürürlükte olan 2017/DK.D-300 sayılı kararda şu net sonuca varılmıştır:

09.08.2010 tarihli ve 2010/DK.D-124 sayılı Kurul Kararı iptal edilmiştir.

Haklarında kamu davası açılanların ihalelere katılmaları hususundaki engel, ilgiliye tebligat yapılması şartı aranmaksızın, kamu davasının açılması ile başlar.

Bu karar, yaptırımın başlangıç anını, kişinin sübjektif olarak bilgilendirildiği "tebligat" anından, olayın hukuken gerçekleştiği objektif "davanın açıldığı" ana çekmiştir. Artık bir kişi hakkında iddianame mahkeme tarafından kabul edildiği ve kamu davası açıldığı andan itibaren, o kişi EKAP'taki yasaklılık sorgulama sistemlerine düşmese veya kendisine bir tebligat ulaşmasa bile hukuken ihalelere katılamaz durumdadır.

 

Kararın Değerlendirilmesi: Kamu Yararı vs. Bireysel Haklar Dengesi

KİK'in bu kararı, kamu yararını koruma refleksini ön plana çıkaran, proaktif bir yaklaşımdır.

Olumlu Yönleri (Kamu Yararının Korunması): Karar, hukuki boşlukları ve tebligat süreçlerindeki gecikmeleri kullanarak sistemde kalmaya devam eden riskli aktörlerin önünü kesmektedir. İhaleye fesat karıştırma gibi ciddi bir suçlamayla karşı karşıya olan birinin, dava sonuçlanana kadar yeni kamu sözleşmeleriyle kamuyu riske atması engellenir. Bu, sistemin güvenilirliğini ve caydırıcılığını artıran son derece önemli bir adımdır.

Tartışmalı Yönleri (Savunma Hakkı ve Masumiyet Karinesi): Karara yönelik en temel eleştiri, "masumiyet karinesi" ve "bilgilendirilme hakkı" ilkeleriyle ne kadar uyumlu olduğudur. Bir kişi, hakkında dava açıldığından haberdar olmadan (tebligat almadan), iyi niyetle bir ihaleye teklif verebilir. Bu durumda, yasaktan haberi olmadığı için teklif verdiği bir ihaleden elenmesi veya daha sonra hakkında yaptırım uygulanması, temel savunma haklarını zedeliyor gibi görünebilir. KİK, bu kararıyla, potansiyel bir hak kaybı riskini göze alarak, kamu kaynaklarının korunması ve sistemin temiz tutulması gibi daha üstün bir yararı öncelemiştir.

 

Sonuç

KİK'in 2017/DK.D-300 sayılı kararı, ihaleye fesat karıştırma gibi suçlarla ilgili kamu davası açıldığında uygulanacak yaptırımın başlangıç anına ilişkin tüm tartışmalara son vermiştir. Artık kural nettir: Engel, davanın açıldığı gün başlar; tebligatın yapılması beklenmez. Bu karar, idarelerin yasaklılık sorgulamasını yaparken sadece tebligata değil, davanın açılma tarihine de dikkat etmesi gerektiğini göstermektedir. Bireysel haklar açısından tartışmalı yönleri olsa da, karar, kamu ihale sisteminin şeffaflığını ve güvenilirliğini korumak, suça karışmış kişilerin sistemden ivedilikle ayıklanmasını sağlamak adına atılmış güçlü ve caydırıcı bir adımdır.