Yapım işi sözleşmeleri, doğası gereği uzun soluklu ve finansal olarak meşakkatli süreçlerdir. Bu süreçte idareler, kendilerini güvence altına almak için çeşitli mekanizmalar kullanır. Bu mekanizmaların en bilinenlerinden biri, her hakediş ödemesinden yapılan ve idarenin emanet hesabında tutulan nakit kesintilerdir. Anahtar teslimi işlerde "geçici kabul noksanları" için %3, birim fiyatlı işlerde ise "kesin hesapların yapılması" için %5 oranında yapılan bu kesintiler, projenin sonuna kadar birikir ve yüklenicinin işletme sermayesinin önemli bir kısmını "kilitler".

Özellikle büyük ölçekli projelerde bu tutarlar milyonlarca lirayı bulabilir ve yüklenicinin nakit akışını ciddi şekilde zorlayabilir. Bu durum, yıllardır sektörde süregelen bir tartışmayı da beraberinde getiriyordu: İdarenin güvencesi olan bu kilitli nakit, aynı güvenceyi sağlayacak bir banka teminat mektubu ile serbest bırakılabilir mi? Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nün bir başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu (KİK), 2018/DK.D-105.1 sayılı ilke kararı ile bu önemli finansal ve hukuki soruna nihai bir nokta koymuştur.

 

Yasal Çerçeve: Sözleşmedeki İki Seçenek

Sorunun temelini anlamak için Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşme'nin 30. maddesine bakmak gerekir. Bu madde, idarelere ihale dokümanını hazırlarken iki seçenek sunar:

I. Nakit Kesinti: İdare, düzenlenen her hakedişten yapılan iş tutarının %3'ünü (anahtar teslim) veya %5'ini (birim fiyat) nakit olarak keser ve kendi hesabında tutar. Bu para, ancak geçici kabul noksanları giderildikten veya kesin hesaplar onaylandıktan sonra yükleniciye ödenir.

II. Teminat Mektubu: Yüklenici, hakedişinden nakit kesinti yapılması yerine, aynı tutarda bir teminat mektubu sunar. Bu mektup, güvence amacı ortadan kalktığında yükleniciye iade edilir.

Uygulamada sorun, idarenin sözleşmeyi hazırlarken Seçenek I'i, yani "nakit kesinti" yöntemini tercih ettiği durumlarda ortaya çıkıyordu. Yüklenici, sözleşme ilerledikçe biriken nakit kesintilerinin yarattığı finansal baskıdan kurtulmak için, bu tutarı bir teminat mektubu ile değiştirmek istediğinde idareler tereddüt yaşıyordu.

 

KİK'in Kararının Dayanağı: Teminatların Değiştirilmesi İlkesi

KİK, bu tereddüdü gidermek için kamu ihale hukukunun temel bir ilkesine atıf yapmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34. maddesi, teminat olarak kabul edilecek değerleri net bir şekilde sayar: Tedavüldeki Türk Parası (nakit), teminat mektupları ve Devlet İç Borçlanma Senetleri.

Bu maddenin en kritik hükmü ise, alınan teminatların, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebileceğini açıkça belirtmesidir. Bu ilke, Muhasebat Genel Müdürlüğü'nün ilgili tebliğlerinde de tekrarlanmıştır.

KİK, bu temel ilkeden hareketle şu mantığı kurmuştur: Hakedişten kesilen ve idare hesabında tutulan nakit para, özünde bir "güvence bedeli," yani bir "teminat"tır. Mademki bu kesinti bir teminattır ve mademki kanun teminatların birbiriyle değiştirilmesine izin vermektedir, o halde nakit olarak tutulan bu güvencenin, aynı amaca hizmet eden ve yasal olarak kabul edilen bir teminat mektubu ile değiştirilmesinin önünde hukuki bir engel yoktur.

 

Değişim Mümkündür

Bu gerekçelere dayanan KİK, oybirliği ile aldığı kararda, yapım işi sözleşmeleri uyarınca hakedişlerden kesinti yapılarak idare hesabında tutulan tutarın, yüklenicinin sunacağı ve şartlara uygun bir teminat mektubu ile değiştirilebileceğine hükmetmiştir.

Kurul ayrıca, tip sözleşmenin bu iki seçeneğe (nakit kesinti veya teminat mektubu) eşit değer verdiğini, herhangi birini diğerine üstün tutmadığını ve her iki yöntemle de aynı amaca (idarenin güvencesi) ulaşıldığını vurgulamıştır.

Kararın Anlamı ve Eleştirel Değerlendirmesi

Yükleniciler İçin Finansal Nefes: Bu karar, yapım sektöründeki yükleniciler için bir "finansal can simidi" niteliğindedir. Nakit akışlarını düzenlemelerine, kilitli kalan paralarını yeni yatırımlarda veya operasyonel giderlerde kullanmalarına olanak tanır. Özellikle KOBİ niteliğindeki firmalar için bu, projenin sağlıklı bir şekilde devamı açısından hayati önem taşıyabilir.

İdareler İçin Risk Yok: İdarenin güvencesi açısından değişen bir şey yoktur. Sağlam bir bankanın teminat mektubu, nakit para kadar güvenilir bir güvence aracıdır. Karar, idarelerin keyfi veya tereddüde dayalı retlerinin önüne geçerek uygulamada bir standart oluşturur.

Potansiyel Tartışma Noktası: Karar, yükleniciye bu değişimi talep etme hakkı verse de, bu bir "mutlak hak" değildir. Yüklenicinin sunacağı teminat mektubunun, tip sözleşme ve mevzuattaki tüm şartlara harfiyen uyması gerekir. İdare, usulüne uygun olmayan bir teminat mektubunu reddetme hakkını saklı tutar. Ayrıca, yüklenici teminat mektubu için bankaya bir komisyon ödemek zorundadır. Ancak bu komisyon maliyeti, genellikle atıl duran nakdin fırsat maliyetinden çok daha düşüktür.

 

Sonuç

KİK'in 2018/DK.D-105.1 sayılı ilke kararı, kamu ihale sözleşmeleri hukukunda esneklik ve pragmatizm yönünde atılmış önemli bir adımdır. Katı ve nakde dayalı bir güvence anlayışı yerine, aynı amaca hizmet eden modern finansal araçların kullanımına kapı açmıştır. Bu karar, idarenin güvencesini azaltmadan, yüklenicilerin üzerindeki finansal yükü hafifleten, böylece kamu projelerinin daha sağlıklı ve hızlı ilerlemesine dolaylı olarak katkı sağlayan dengeli ve akılcı bir çözümdür. Artık hakedişlerde biriken nakit kesintiler, yükleniciler için geri alınamaz bir maliyet değil, doğru finansal enstrümanla serbest bırakılabilecek bir işletme sermayesidir.