Kamu ihale sözleşmeleri, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yükleyen akitlerdir. Bu sözleşmelerde, yüklenicinin işi fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapma ve bu süreçte ortaya çıkan kusurlu eylemlerinden sorumlu olma borcu bulunurken, idarenin de sözleşme hükümlerine uygun davranma ve yükleniciye orantısız veya hukuka aykırı yükümlülükler getirmeme sorumluluğu vardır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 4. maddesi, tarafların "eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu" ilkesini amir bir hükümle düzenlemiştir. İdarelerin, bu dengeyi bozarak, kendi kusurundan veya üçüncü kişilerin eylemlerinden, hatta mücbir sebeplerden kaynaklanabilecek tüm risk ve zararları tek taraflı olarak yükleniciye yüklemesi, bu temel ilkenin ihlali anlamına gelir. İhale dokümanlarının hazırlanması aşamasında bu hassas dengenin korunması, Yaka Danışmanlık gibi uzman kuruluşların danışmanlığı ile daha sağlıklı bir şekilde sağlanabilir. Kamu İhale Kurulunun 13.08.2025 tarihli ve 2025/UY.I-1761 sayılı kararı, bu dengenin bozulduğu durumlarda ihalenin iptal edileceğini gösteren net bir örnektir.

Dokümandaki Orantısız Sorumluluk Hükümleri

Karara konu olan bir demiryolu yapım işi ihalesinde, başvuru sahibi, Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartname'de yer alan bazı hükümlerin hukuka aykırı olduğunu iddia etmiştir. Kurul tarafından haklı bulunan ve ihalenin iptaline neden olan temel düzenlemeler şunlardır:

  1. Mutlak ve Sınırsız Sorumluluk: Teknik Şartname'de, "İşin yapımı sırasında meydana gelecek her türlü zarar, ziyan, hasar vb. durumlardan yüklenici firma sorumlu olacaktır" şeklinde genel ve mutlak bir sorumluluk hükmü yer almaktaydı.
  2. Hırsızlıktan Sorumluluk: Sözleşme Tasarısı'nda ise, "şantiyede meydana gelebilecek her türlü hırsızlık olayından doğrudan yüklenici sorumlu olacaktır" şeklinde özel bir düzenleme bulunmaktaydı.

Başvuru sahibi, bu hükümlerin, idarenin, üçüncü kişilerin veya mücbir sebeplerin neden olduğu zararlardan dahi yükleniciyi sorumlu tuttuğunu, bunun da kusur sorumluluğu ilkesine ve tarafların eşitliği prensibine aykırı olduğunu savunmuştur.

Kurulun Değerlendirmesi: Sorumluluk Kusurla Sınırlı Olmalıdır

Kamu İhale Kurulu, başvuru sahibinin iddialarını haklı bularak ihalenin iptaline karar vermiştir. Kurul'un kararının temelinde, borçlar hukukunun genel prensipleri ve 4735 sayılı Kanun'un ruhu yatmaktadır.

  • Kusur Sorumluluğu İlkesi: Hukukun genel ilkesi, bir kişinin kural olarak kendi kusurundan kaynaklanan zararlardan sorumlu olmasıdır. Yüklenicinin sorumluluğu da, taahhüdünü yerine getirirken kendi kusurlu eylemleri veya ihmalleriyle sınırlı olmalıdır. Şartnamedeki "her türlü zarar, ziyan, hasar" gibi mutlak ifadeler, bu ilkeyi ortadan kaldırmaktadır. Bu düzenleme, örneğin bir sel felaketi (mücbir sebep) veya idarenin kendi personelinin neden olduğu bir hasar durumunda bile sorumluluğu yükleniciye yükleme potansiyeli taşımaktadır.
  • Hırsızlık ve Özen Borcu: Benzer şekilde, hırsızlık olaylarından "doğrudan" ve "koşulsuz" olarak yükleniciyi sorumlu tutmak da hukuka aykırıdır. Yüklenicinin borcu, iş yerinin güvenliğini sağlamak için makul ve gerekli tüm önlemleri almaktır (özen borcu). Yüklenici, bu özen borcunu yerine getirdiğini ispatlamasına rağmen meydana gelen bir hırsızlık olayından sorumlu tutulamaz. Şartnamedeki düzenleme, yükleniciye ispat hakkı tanımayan bir "kusursuz sorumluluk" hali yaratmaktadır ki bu da orantısız bir yükümlülüktür.
  • Tarafların Eşitliği İlkesinin İhlali: Kurul, bu tür düzenlemelerin, 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesinde belirtilen "sözleşme taraflarının eşit hak ve yükümlülüklere sahip olması" ilkesini açıkça ihlal ettiğini vurgulamıştır. İdare, sözleşme yapma gücünü kullanarak, tüm riskleri tek taraflı olarak yüklenicinin üzerine yıkamaz.

Bu nedenlerle Kurul, söz konusu düzenlemelerin isteklilerin sağlıklı bir risk analizi yaparak teklif vermelerini engellediği, rekabeti daralttığı ve mevzuata aykırı olduğu sonucuna vararak ihalenin iptaline hükmetmiştir.

Analizin Sonucu ve Taraflar İçin Çıkarımlar

  • İdareler Açısından: İdareler, ihale dokümanlarını hazırlarken sorumluluk ve ceza hükümlerinde adil ve dengeli bir yaklaşım sergilemelidir. Yüklenicinin sorumluluğunu kendi kusuruyla sınırlayan, mücbir sebep hallerini gözeten ve hukukun genel ilkelerine uygun düzenlemeler yapmalıdır. Tüm riskleri yükleniciye devretmeye yönelik maddeler, bu kararda görüldüğü gibi, ihalenin iptaliyle sonuçlanabilir.
  • İstekliler Açısından: İstekliler, teklif vermeden önce Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartname'deki sorumluluk, ceza ve sigorta ile ilgili maddeleri bir hukukçu gözüyle dikkatle incelemelidir. Orantısız ve altından kalkılamayacak sorumluluklar yükleyen maddeler tespit ettiklerinde, teklif vermeden önce süresi içinde şikâyet yoluna başvurarak bu hukuka aykırılıkların giderilmesini talep etmelidirler.