Sözleşmedeki Fiyat Farkı Hesabı Yürürlükteki Mevzuata Aykırı Olabilir mi?

İhale dokümanlarının hazırlanmasındaki hatalar, özellikle fiyat farkı gibi teknik konularda, idareler için büyük mali riskler doğurabilmektedir. En sık karşılaşılan hatalardan biri de, ihale tarihinde yürürlükten kalkmış (mülga) olan eski bir kanun veya kararnamenin hükümlerinin, "kopyala-yapıştır" yöntemiyle yeni ihale dokümanlarına ve sözleşmelere dahil edilmesidir. Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve hakediş sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danışmanlık uzmanlığından destek almak, ihale dokümanlarınızın güncel mevzuata tam uyumunu sağlayarak kamu zararı riskini ortadan kaldırır. Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 28.12.2022 tarihli ve 52774 tutanak sayılı kararı, bu konuda "sözleşmeye bağlılık" ilkesinin sınırlarını net bir şekilde çizmiştir.

Kararın İlgili Kısmı

"Somut olayda kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmali ile bu hususa dikkat edilmediği ortada olup, sözleşme hükmü haline gelmiş olsa bile -sözleşme tarihinde- yürürlükte olmayan bir Kararname hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır."

İkmal İhalesinde Eski Fiyat Farkı Kararnamesinin Kullanılması

Bir kamu idaresi, ... tarihinde bir "ikmal inşaatı" işi ihalesine çıkmıştır. İdare, ihale dokümanını (idari şartname ve sözleşme tasarısı) hazırlarken, ihale tarihinde yürürlükte olan 2013/5217 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi yerine, sehven 2013'te yürürlükten kaldırılmış olan 2002/5039 sayılı mülga Kararname hükümlerine yer vermiştir.

İki kararname arasındaki temel fark, "Temel Endeks" tanımındaydı. Mülga kararnameye göre yapılan hesaplama, yürürlükteki kararnameye göre yapılsaydı olması gerekenden daha yüksek çıkmış ve idare bu mülga hükme dayanarak yükleniciye fazla fiyat farkı ödemiştir. Sayıştay Dairesi, bu fazla ödemeyi kamu zararı sayarak tazmin hükmü vermiştir.

Sorumluların Savunması: "Sözleşme Hükümleri İmzalandıktan Sonra Değiştirilemez" İddiası

Temyiz aşamasında sorumlular, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 8. ve 15. maddelerine atıf yaparak, sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerin sözleşme imzalandıktan sonra değiştirilemeyeceğini savunmuştur. İddiaları özetle şuydu:

  1. Sözleşme hem idareyi hem de yükleniciyi bağlar.
  2. Yükleniciler tekliflerini bu (hatalı da olsa) şartnameye göre vermiştir.
  3. Endeksler idare lehine de çıkabilirdi, bu bir şans faktörüdür.
  4. Sözleşmedeki hükmün sonradan değiştirilmesi, "sözleşmeye bağlılık" ve "hukuki güvenlik" ilkelerine aykırıdır.

Temyiz Kurulu: "Sözleşme, Yürürlükteki Hukuka Aykırı Olamaz"

Sayıştay Temyiz Kurulu (çoğunluk oyuyla), Daire'nin tazmin hükmünü tasdik etmiştir. Kurul, sorumluların "sözleşmeye bağlılık" savunmasını reddetmiştir.

  1. Mevzuata Uygunluk Zorunluluğu: Tip Sözleşme ve ilgili yönetmelikler, idarelerin hazırlayacağı sözleşme hükümlerinin "4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde" düzenlenmesini emreder.
  2. Mülga Hükmün Hukuki Değeri Yoktur: İhale tarihinde yürürlükte olmayan (mülga) bir kararnamenin "uygulanma olanağı bulunmamaktadır." Sözleşmeye yazılmış olması, hukuken yok hükmünde olan bir kuralı geçerli kılmaz.
  3. Kamu Görevlisinin Kusuru: Bu durum, kamu görevlilerinin "kasıt, kusur veya ihmali" ile ihale dokümanını hatalı hazırlamasından kaynaklanmıştır ve bu hata, sözleşme serbestliği ile açıklanamaz.
  4. Hüküm Sonrası Tahsilat: Kurul ayrıca, Daire kararı çıktıktan sonra kamu zararı tutarının tahsil edilmiş olmasının, kararın doğruluğunu etkilemediğini, bunun sadece "hükmün infazı" (yerine getirilmesi) anlamına geldiğini belirtmiştir.

Analizin Sonucu

Bu karar, idarelere ve kamu görevlilerine "sözleşmeye bağlılık" ilkesinin bir sığınak olmadığını net bir şekilde hatırlatmaktadır:

  1. Bir sözleşme hükmü, imzalandığı tarihte yürürlükte olan mevzuata (kanun, kararname, yönetmelik) aykırı ise, o sözleşme hükmü geçersizdir.
  2. "Sözleşmeye bağlılık" ilkesi (4735 S.K. Md. 8 ve 15), ancak hukuka uygun olarak düzenlenmiş sözleşmeler için geçerlidir.
  3. İhale dokümanı hazırlanırken mülga mevzuatın kullanılması, kamu görevlilerinin kusuru olarak kabul edilir ve bu durumdan kaynaklanan fazla ödemeler kamu zararı olarak tazmin edilir.

Yüklenicilerin tekliflerini bu hatalı dokümana göre vermiş olması veya endekslerin farklı yönde çıkma ihtimali, yapılan ödemeyi hukuka uygun hale getirmez.