Sözleşme mi, Kanun mu?

İdareler bazen ihale dokümanlarını hazırlarken "kopyala-yapıştır" hatası yaparak eski mevzuat hükümlerini (eski tarihli BKK vb.) şartnameye koyabilirler. Sözleşme imzalandıktan sonra, "sözleşme kanundur" ilkesi gereği bu hatalı hüküm mü uygulanmalı, yoksa yürürlükteki mevzuat mı? Bu kritik yol ayrımında Yaka Danışmanlık uzmanlığı, doğru rotayı çizmenizi sağlar. Bu analiz, Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 23.10.2024 tarihli ve 57300 tutanak sayılı kararı esas alınarak hazırlanmıştır.

Kararın İlgili Kısmı

"Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmali sonucu meri mevzuat hükümlerine aykırı işlem yapılmış, ihale dokümanında ve sözleşmede yürürlükten kalkmış mevzuata yer verilmiştir. Sözleşmenin bu hükmü kesin olarak hükümsüzdür, uygulanma olanağı bulunmamaktadır."

Eski ve Yeni Kararname Farkı

2016 yılında yapılan bir ihalede, idare yanlışlıkla 2013 tarihli (yeni) Fiyat Farkı Kararnamesi yerine, 2002 tarihli (eski/mülga) Kararnameyi sözleşmeye yazmıştır. İki kararname arasındaki temel fark "Temel Endeks"in tanımıdır:

  • Eski: İhaleden bir önceki ayın endeksi (Eylül).
  • Yeni: İhale ayının endeksi (Ekim).

İdare eski kararnameye göre (Eylül endeksini alarak) hesap yapmış ve bu durum (endeksler arttığı için) yükleniciye daha fazla fiyat farkı ödenmesine neden olmuştur.

Sorumluların 'Sözleşme Değiştirilemez' Savunması

Sorumlular, hatanın farkında olduklarını ancak sözleşme imzalandıktan sonra "fiyat farkı esaslarının değiştirilemeyeceğini" (4735 Sayılı Kanun Md. 15), yüklenicinin teklifini bu şartlara göre verdiğini, sözleşmeye uymak zorunda olduklarını savunmuşlardır.

Sayıştay Temyiz Kurulu'nun Kararı: Mülga Hüküm Yok Hükmündedir

Sayıştay, "sözleşmeye bağlılık" ilkesinin sınırını çizmiştir:

  1. Yok Hükmünde: Yürürlükten kalkmış bir mevzuatın sözleşmeye yazılması, o hükmü "kanuna aykırı" ve "kesin hükümsüz" kılar (Borçlar Kanunu Md. 27).
  2. Mevzuatın Üstünlüğü: Kamu ihalelerinde yürürlükteki emredici hukuk kuralları (Yeni Kararname), hatalı sözleşme maddesinin üzerindedir. İdare, hatayı fark ettiği an güncel mevzuata dönmeliydi.
  3. Sonuç: Eski kararnameye göre yapılan fazla ödeme kamu zararıdır. Sorumlular (dokümanı hazırlayanlar ve ödeyenler) tazminle yükümlüdür.

Analizin Sonucu

  • Mevzuat Kontrolü: İhale dokümanı hazırlanırken atıf yapılan yönetmelik ve kararnamelerin güncelliği mutlaka kontrol edilmelidir.
  • Hata Düzeltme: Sözleşmede açıkça mevzuata aykırı bir hüküm varsa, ısrar edilmemeli; zeyilname veya düzeltme ile güncel hukuka dönülmelidir.
  • Temel Endeks: 2013 sonrası işlerde temel endeks "ihale tarihinin içinde bulunduğu ay"dır.