"Yasaklama Süreci Başladı" Kararı Dava Konusu Olur mu? Danıştay Kararı ve Kritik 'Karşı Oy'

İhale süreçlerinde, idarelerin yüklenicinin yasaklanmasını gerektiren bir fiil tespit ettiğinde, nihai yasaklama kararı (örneğin İl Özel İdareleri için İçişleri Bakanlığı tarafından) verilene kadar geçen süreçte "yasaklama işlemlerinin başlatılması" yönünde bir karar alması gerekmektedir. Bu "başlangıç" kararının, nihai karar olmadığı için iptal davasına konu edilip edilemeyeceği ciddi bir hukuki ikilem yaratmaktadır. Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve hakediş sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danışmanlık uzmanlığından destek almak, hak arama hürriyetinizi etkin kullanmanızı sağlar. Danıştay 13. Dairesi’nin 19/06/2023 tarihli E:2022/4562, K:2023/3136 sayılı kararı, çoğunluk görüşü ve karşı oyu ile bu ikilemi net bir şekilde ortaya koymaktadır.

Kararın İlgili Kısmı (Karşı Oy Gerekçesinden)

"...dava konusu işlem ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi süreci içerisinde yer alan ve süreci başlatan işlem olup, her ne kadar yasaklama işlemi nihai olarak bakanlıkça yapılacak olsa da dava konusu işlem ile 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin 3. fıkrası uyarınca yasaklama kararının yürürlüğe gireceği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği göz önüne alındığında, ilgilinin üzerinde doğrudan hukuki sonuç doğması nedeniyle basit bir hazırlık işlemi olarak kabul edilmesi mümkün gözükmediğinden, ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi süreci içerisinde bağımsız olarak ayrıca davaya konu edilebilir olduğunun kabulü gerekmektedir."

Olayın Arka Planı: Usulsüz Belge İddiası ve İdarenin Çifte Yaptırım Kararı

Bir İl Özel İdaresi tarafından yürütülen yapım işi sözleşmesinde, idare yüklenicinin sunduğu bir alt yüklenici iş deneyim belgesinin usulüne uygun düzenlenmediğini tespit etmiştir. Bu tespite dayanarak idare, 4735 sayılı Kanun uyarınca hem "ceza tahsili" (kesin teminat tutarında) hem de "yasaklama işlemlerinin uygulanmasına" karar vermiştir. Yüklenici, idarenin bu iki kısımdan oluşan işleminin iptali için dava açmıştır.

Mahkemenin Kararı: "Yasaklama Kararı Kesin Değil", "Ceza Hukuksuz"

İlk Derece Mahkemesi, davayı iki kısımda incelemiştir:

  1. Ceza Tahsili Kısmı: Mahkeme, "usulüne uygun düzenlenmeyen iş deneyim belgesi" sunma fiilinin, 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinde tahdidi (sınırlı sayıda) olarak sayılan yasak fiil ve davranışlar kapsamında bulunmadığına karar vermiştir. Bu nedenle, 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca (Md. 25'e atıf yapan) ceza tahsili (teminatın iradı) yaptırımı uygulanamayacağına hükmederek işlemin bu kısmını iptal etmiştir.
  2. Yasaklama İşlemlerinin Başlatılması Kısmı: Mahkeme, İl Özel İdareleri için nihai yasaklama kararını verme yetkisinin İçişleri Bakanlığı'nda olduğunu belirtmiştir. İdarenin aldığı kararın, nihai bir yasaklama kararı değil, sadece "yasaklama işlemlerine başlanmasına" ilişkin bir hazırlık işlemi olduğunu tespit etmiştir. Bu nedenle, ortada "kesin ve yürütülmesi gereken" bir işlem bulunmadığı gerekçesiyle davanın bu kısmını incelemeksizin reddetmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi ve Danıştay 13. Dairesi (çoğunluk oyu ile) bu kararı onamıştır.

Danıştay Kararındaki Kritik 'Karşı Oy'un Analizi

Danıştay kararındaki karşı oy, çoğunluk görüşünün aksine, "yasaklama işlemlerinin başlatılması" kararının hukuki sonuçlarını vurgulamıştır:

  • Ayrılabilir İşlem (Separable Act): Bu karar, nihai Bakanlık onayına giden yolda bir "hazırlık işlemi" gibi görünse de, 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin 3. fıkrası gereği çok önemli bir sonuç doğurmaktadır.
  • Ara Yasaklama: İlgili madde, idarenin bu işlemi (yasaklama sürecini başlatmayı) tespit ettiği tarihten, nihai yasaklama kararının (Bakanlık tarafından verilip) yürürlüğe girdiği tarihe kadar, yüklenicinin o idare (somut olayda İl Özel İdaresi) tarafından yapılacak sonraki ihalelere iştirak ettirilmeyeceğini emretmektedir.
  • Doğrudan Hukuki Sonuç: Bu "ara yasaklama" durumu, yüklenicinin hukuki durumunu doğrudan etkileyen, menfaatini ihlal eden ve üzerinde hukuki sonuç doğuran bir işlemdir.
  • Sonuç: Karşı oya göre, bu işlem basit bir hazırlık işlemi değil, "ayrılabilir" ve "icrai" bir işlem olup, iptal davasına konu edilebilmeli ve mahkemece esastan incelenmeliydi.

Analizin Sonucu

  1. 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesine (sözleşme sürecindeki yasak fiiller) dayalı ceza ve teminat iradı işlemleri, ancak fiilin Kanun'un 25. maddesinde açıkça sayılan yasak fiillerden biri olması halinde uygulanabilir. (Örn: Usulsüz iş deneyim belgesi bu listede sayılmamıştır).
  2. İdari yargıdaki çoğunluk görüşüne göre, ihaleyi yapan idarenin (Belediye, İl Özel İdaresi vb.) aldığı "yasaklama işlemlerinin başlatılması" kararı, nihai bir karar olmadığından (hazırlık işlemi sayıldığından) iptal davasına konu edilemez.
  3. Ancak karardaki güçlü karşı oy, bu işlemin 4734/58(3) uyarınca o idarenin ihalelerine yönelik geçici bir yasaklama (ara yasaklama) başlattığını ve bu nedenle yüklenicinin menfaatini doğrudan ihlal eden "icrai" bir işlem olduğunu savunmaktadır.
  4. Yükleniciler, böyle bir "başlatma" kararı ile karşılaştıklarında, nihai Bakanlık kararını beklemek zorunda kalsalar da, 4734/58(3) uyarınca o idarenin diğer ihalelerinden fiilen men edileceklerini bilmelidirler.