Kesin Teminat "Kamu Zararı" Riski İçin Rehin Tutulamaz! (Danıştay'ın KİK Kararını İptal Eden Emsal Kararı)

Kamu ihalelerinde kesin teminatın iadesi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nda net şartlara bağlanmıştır. Ancak bazı idarelerin, sözleşme tasarılarına ekledikleri hükümlerle, gelecekteki denetimlerde (örneğin Sayıştay denetimi) ortaya çıkabilecek "kamu zararı" riskine karşı teminatı rehin tutma eğiliminde olduğu görülmektedir. Danıştay 13. Dairesi'nin 12/12/2024 tarihli E:2024/3117, K:2024/5432 sayılı kararı, bu tür sözleşme hükümlerinin hem 4735 sayılı Kanun'a hem de 5018 sayılı Kanun'un kamu zararı tahsilat usullerine aykırı olduğuna hükmederek önemli bir içtihat oluşturmuştur. Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve hakediş sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danışmanlık uzmanlığından destek almak, sözleşme aşamasında ve sonrasında yaşanabilecek mağduriyetlerin önüne geçecektir.

Kararın İlgili Kısmı

"...hem kamu ihale mevzuatı hem de 5018 sayılı Kanun ile Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'te, ihale konusu işin bitiminden sonra Sayıştay ve İçişleri Bakanlığınca yapılan denetimlerde çıkarılacak fazla ve yanlış ödemelerin yüklenicinin o işe ait teminatından doğrudan kesileceğine dair açık bir kurala yer verilmediği, ... dolayısıyla ilgili yüklenicinin teminatından bu kapsamda doğrudan kesinti yapılamayacağı..."

Sözleşmedeki "Sayıştay Denetimi Sonrası Teminattan Kesinti" Şartı

Bir belediye tarafından gerçekleştirilen "Muhtelif Araç Kiralama Hizmeti Alımı" ihalesinin Sözleşme Tasarısı'nın 12. maddesinde şu düzenlemeye yer verilmiştir:

"...Hak edişlerde yapılabilecek hatalar ve yanlış uygulamalar nedeniyle, Yükleniciye fazla ödenen miktarlar Yüklenicinin hak edişinden kesilir. İş bitiminden sonra Sayıştay ve İçişleri Bakanlığınca yapılan denetimlerde çıkarılacak fazla ve yanlış ödemeler olursa yüklenicinin o işe ait teminatından kesilir."

Davacı (istekli), bu düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne ve 4735 sayılı Kanun'a aykırı olduğunu, kesin teminatın hangi hallerde gelir kaydedileceğinin mevzuatta sınırlı olarak sayıldığını ve bu hallerin idari düzenlemelerle genişletilemeyeceğini belirterek itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur.

KİK ve Mahkemenin "Fazla Ödeme Borçtur, Borç da Teminattan Kesilir" Yorumu

Hem Kamu İhale Kurulu (KİK) hem de davayı ilk derecede gören İdare Mahkemesi, davacının iddiasını reddetmiştir. Ret gerekçesi özetle şöyledir:

4735 sayılı Kanun, teminatın iadesi için "yüklenicinin idareye herhangi bir borcunun olmaması" şartını aramaktadır. Sayıştay veya Bakanlık denetimi sonucu tespit edilen bir "fazla ödeme" de yüklenicinin idareye olan bir borcudur. Dolayısıyla, sözleşmedeki bu hüküm, yüklenicinin borcu kalmamasını sağlama amacı taşıdığından mevzuata aykırı değildir.

Danıştay: "Kamu Zararı Tahsilat Usulü Farklıdır, Teminatın İade Şartları Sınırlıdır"

Davacı, İdare Mahkemesi'nin ret kararını temyiz etmiş ve Danıştay 13. Dairesi, KİK'in ve İdare Mahkemesi'nin bu yorumunu tamamen hatalı bularak kararı bozmuş ve KİK işlemini iptal etmiştir.

Danıştay'ın bu kararı iki temel mevzuat analizi üzerine kuruludur:

  1. 4735 Sayılı Kanun (İhale Sözleşmeleri) Yönünden:
    • 4735 sayılı Kanun'un 13. maddesi ve ilgili Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 51. maddesi, kesin teminatın ne zaman iade edileceğini açıkça tanımlamıştır (taahhüdün yerine getirilmesi, SGK ilişiksiz belgesinin sunulması, garanti süresi vb.).
    • Teminatın paraya çevrilerek mahsup edileceği haller de (yüklenicinin idareye ve SGK'ya olan borçları, yasal vergi kesintileri) sınırlıdır.
    • Bu sınırlı haller arasında, "iş bittikten sonra gelecekteki denetimlerde çıkabilecek potansiyel fazla ödemeler" şeklinde bir gerekçe bulunmamaktadır.
  2. 5018 Sayılı Kanun (Kamu Mali Yönetimi) Yönünden:
    • Danıştay, "kamu zararı"nın (Sayıştay/Bakanlık denetiminde bulunan fazla ödeme) tahsilatının 4735 sayılı Kanun'a göre değil, 5018 sayılı Kanun'a ve bu kanuna dayanan "Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"e tabi olduğunu vurgulamıştır.
    • Bu Yönetmelik, kamu zararının nasıl tahsil edileceğini net bir şekilde listelemiştir: a) Rızaen ve sulh yolu ile ödeme, b) Borçlar Kanunu'na göre takas, c) İcra ve İflas Kanunu hükümlerinin uygulanması.
    • Bu tahsilat usulleri arasında "idarenin tek taraflı olarak yüklenicinin teminatından re'sen kesinti yapması" yer almamaktadır.

Sonuç olarak Danıştay, idarenin sözleşmeye koyduğu bu şartın, ne kamu ihale mevzuatında ne de kamu mali yönetimi mevzuatında yasal bir dayanağı olmadığını, bu nedenle ihale dokümanının mevzuata aykırı olduğunu net bir şekilde ortaya koymuştur.

Analizin Sonucu

Bu karar, idarelerin sözleşme düzenleme yetkisinin sınırsız olmadığını ve yüklenicilerin teminatlarının hukuki güvence altında olduğunu teyit etmektedir:

  • İdareler İçin: İdareler, "kamu yararını koruma" gerekçesiyle dahi olsa, mevzuatta açıkça öngörülmeyen yöntemlerle (örneğin teminata el koyma) alacak tahsil yoluna gidemezler. Kamu zararı tespiti halinde 5018 sayılı Kanun'daki yasal tahsilat süreçlerini işletmek zorundadırlar.
  • Yükleniciler İçin: Kesin teminat, idarenin keyfi olarak el koyabileceği bir para değildir. İade şartları (SGK borcu, vergi borcu ve sözleşmesel yükümlülüklerin tamamlanması) yerine getirildiğinde iade edilmelidir.
  • İtiraz Hakkı: Yükleniciler, ihale aşamasında sözleşme tasarılarında bu tür hukuka aykırı (teminatı rehin tutan) maddeler gördüklerinde, bunu şikayet ve itirazen şikayet konusu yaparak daha işin başında düzelttirmelidirler.