Danıştay'dan 'Hisse Devri' Uyarısı: Yasaklamadan Kaçmak İçin Hisse Devri Yapan Ortağın Sorumluluğu Devam Eder!

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi, yasak fiil veya davranışta bulunan sermaye şirketlerinin, sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortaklarının da yasaklanmasını öngörmektedir. Bu durum, "yasaklamadan kaçmak için hisse devri" yoluna başvurulup vurulamayacağı sorusunu gündeme getirmektedir. Fiil işlendikten sonra, ancak idare tespiti yapıp yasaklama kararı vermeden önce hisselerini devreden ortak, bu yaptırımdan kurtulabilir mi? Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve hakediş sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danışmanlık uzmanlığından destek almak, hisse devri gibi ticari kararlarınızın ihale hukuku karşısındaki sonuçlarını netleştirir. Danıştay 13. Dairesi’nin 19/04/2024 tarihli E:2024/584, K:2024/1745 sayılı kararı (ve bağlantılı kararlar), bu konudaki tereddütleri gidermektedir.

Kararın İlgili Kısmı

"Öte yandan, yasaklamaya konu fiilin tespit edildiği tarihte davacıya ait hisseler devredildiğinden sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu... firması... ile bağının kalmadığı iddia edilmiş ise de, dava konusu İşleme dayanak tespite konu fiil tarihinde ortaklık durumu devam ettiğinden anılan iddiaya itibar edilmediği belirtilmiştir."

Olayın Arka Planı: Sahte Belge Sunuldu, Hisseler Devredildi

Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü'nün bir ihalesine ön yeterlik başvurusunda bulunan bir şirket, 17/11/2022 tarihinde sahte olduğu iddia edilen yurtdışı iş deneyim belgeleri sunmuştur. İdare, bu durumu tespit ettikten sonra, 18/03/2023 tarihinde yayımlanan bir kararla, fiili işleyen şirketi, bu şirketin çoğunluk hissesine sahip (dolaylı) ana şirketi ve bu ana şirketin çoğunluk hissesine sahip olan davacı gerçek kişiyi (zincirleme olarak) 2 yıl süreyle ihalelerden yasaklamıştır.

Ortağın Savunması: "Fiil Tespit Edildiğinde Ortak Değildim"

Davacı (gerçek kişi ortak), yasak fiilin işlendiği 17/11/2022 tarihinde şirketlerin ortağı olduğunu, ancak fiilin tespit edildiği tarihte (Ocak-Mart 2023) ve yasaklama kararı verildiği tarihte hisselerini devretmiş olduğunu iddia etmiştir. Artık ortaklık bağı kalmadığı için hakkında yasaklama kararı verilmesinin "ceza sorumluluğunun şahsiliği" ilkesine aykırı olduğunu savunmuştur.

Mahkemelerin Değerlendirmesi: "Fiil Tarihi" Esastır

Hem İlk Derece Mahkemesi hem de Bölge İdare Mahkemesi (ve bu değerlendirmeyi zımnen onaylayan Danıştay), davacının bu iddiasını reddetmiştir. Yargı kararlarının bu konudaki gerekçesi nettir:

  1. 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca ortaklık durumunun belirlenmesinde kritik olan tarih, yasak fiil veya davranışın işlendiği tarihtir.
  2. Davacı, yasak fiilin işlendiği (sahte belgenin idareye sunulduğu) 17/11/2022 tarihinde, yasaklanan şirketlerin (dolaylı da olsa) çoğunluk hissesine sahip ortağıdır.
  3. Fiil işlendikten sonra, idari yaptırım sürecinde (tespit veya karar aşamasında) yapılan hisse devirleri, fiil anındaki hukuki sorumluluğu ortadan kaldırmaz.
  4. Bu nedenle, "fiil tarihinde" ortak olan davacının yasaklanmasında hukuka aykırılık yoktur.

(Not: Danıştay, bu davada yasaklama kararını başka bir nedenle (sahteciliğin ispat edilememesi) bozmuş olsa da, mahkemelerin "hisse devri" konusundaki bu gerekçesini hatalı bulmamış, aksine idarenin "hisse devriyle sorumluluktan kaçılamayacağı" yönündeki savunmasını teyit etmiştir.)

Analizin Sonucu

  1. 4734 sayılı Kanun Md. 58 uyarınca şirket ortaklarına uygulanacak yasaklamalarda, ortağın hisse durumunun tespitinde esas alınacak tarih, yasak fiil veya davranışın işlendiği tarihtir (örn: sahte belgenin sunulduğu, sözleşmenin imzalanmadığı tarih).
  2. Fiil işlendiği tarihte şirketin çoğunluk ortağı olan kişi, yasaklama kararı verilmeden veya fiil tespit edilmeden önce hisselerini devretse dahi, idari yaptırım sorumluluğundan kurtulamaz.
  3. Hisse devri, fiil anındaki hukuki sorumluluğu geriye dönük olarak ortadan kaldırmaz. Aksi durumun kabulü, kanuna karşı hile teşkil edecektir.
  4. Bu kural, sadece fiili işleyen şirketin doğrudan ortağı için değil, o ortağın da ortağı olduğu (zincirleme) diğer şirketlerin çoğunluk hissedarları için de geçerlidir.