Teminatı Olduğu Gibi mi, Güncelleyerek mi Almalı?

Yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi, idareler için karmaşık bir süreçtir. Bu süreçte sadece teminatı irat kaydetmek yetmez; mevzuatın öngördüğü finansal güncellemelerin de yapılması gerekir. İhale ve fesih süreçlerinin mali boyutunda hata yapmamak için Yaka Danışmanlık tecrübesi kritik önem taşır. Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 21.02.2024 tarihli ve 56496 tutanak sayılı kararı, bu konudaki tereddütleri gidermiştir.

Kararın İlgili Kısmı

"Kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat... arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir."

Olayın Özü: Fesih ve Eksik Gelir Kaydı

Bir terminal binası yapım işinde, yüklenici taahhüdünü yerine getirmemiş ve idare tarafından sözleşme feshedilmiştir. İdare, elindeki kesin teminat mektubunu bankadan nakde çevirerek gelir kaydetmiştir. Ancak Sayıştay denetimi sırasında, teminat mektubunun alındığı tarih ile fesih tarihi arasında geçen süredeki enflasyon farkının (güncelleme tutarının) hesaplanmadığı ve yükleniciden tahsil edilmediği tespit edilmiştir.

İdarenin Savunması: "Dava Devam Ediyor"

Sorumlular, yüklenici aleyhine alacak davası açıldığını ve yargılamanın devam ettiğini belirterek, Sayıştay'ın bu konuda "hüküm dışı" kararı vermesini talep etmişlerdir. Ayrıca teminatın nakde çevrildiğini, güncelleme farkının ise bir "kamu zararı" sayılamayacağını savunmuşlardır.

Sayıştay Temyiz Kurulu'nun Kararı

Kurul, 4735 sayılı Kanun'un 22. maddesinin açık hükmüne dikkat çekmiştir. Kanun, fesih halinde teminatın "güncellenerek" gelir kaydedilmesini emreder. İdare sadece mektup tutarını gelir kaydetmiş, aradaki enflasyon farkını yükleniciden tahsil etmemiştir (veya hakedişinden kesmemiştir). Bu durum, idare gelirlerinde bir eksilmeye yol açtığı için 5018 sayılı Kanun kapsamında kamu zararıdır. Yargılamanın devam etmesi, kesinleşmiş bir kamu zararının tespitine ve tazminine engel görülmemiştir. Sorumluların temyiz talebi reddedilerek tazmin hükmü onanmıştır.

Analizin Sonucu

  • Güncelleme Şarttır: Sözleşme feshedildiğinde, kesin teminat mektubu tutarı, alındığı tarihten gelir kaydedildiği tarihe kadarki endeks (TÜİK verileri) artışı oranında güncellenmelidir.
  • Fark Tahsil Edilmeli: Teminat mektubu tutarı sabittir ancak güncelleme farkı yükleniciden ayrıca nakden veya hakedişinden kesilerek tahsil edilmelidir.
  • Kamu Zararı: Güncelleme işleminin yapılmaması, idarenin gelir kaybı olarak değerlendirilir ve sorumlulardan tazmin edilir.