%10'u Aşan İş Artışı ve İşi Bırakan Yüklenici: "Ortak Kusur" Halinde Teminatın İadesi

Kamu ihale sözleşmelerinin feshinde en ağır yaptırımlardan biri, yüklenicinin kesin teminatının gelir kaydedilmesidir. Ancak feshin sadece yüklenici kusurundan değil, idarenin de hatalı işlemlerinden kaynaklanması durumu karmaşıklaştırır. Özellikle YİGŞ 21. madde uyarınca %10'u aşan iş artışlarında tasfiye yoluna gitmeyen idarenin sorumluluğu kritik önem taşır. Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve hakediş sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danışmanlık uzmanlığından destek almak, fesih süreçlerinde "ortak kusur" durumlarını tespit ederek teminatınızın haksız yere irat kaydedilmesini önlemenize yardımcı olur. Bu analizde, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 07.11.2018 tarihli ve 2018/3153 E., 2018/4316 K. sayılı kararı incelenmiştir.

Kararın İlgili Kısmı

"Bu halde iş artışının %10'dan fazla olması sebebiyle işin sözleşme fiyatlarıyla yaptırılması olanağı bulunmadığından Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 21. maddesine göre işin tasfiye edilmesi gerekirken, tasfiye cihetine gitmemek ve sözleşmeyi feshetmek suretiyle davalı iş sahibi fesihte kusurlu olduğu gibi, davacı yükleniciler de... işi tamamlamayıp %25 seviyesinde bıraktıkları... yükleniciler de fesihte kusurludur. Tarafların fesihte ortak kusurlu olmaları halinde teminat mektubunun irad kaydedilmesi mümkün olmayacağından iade edilmesi gerekmektedir."

%10'u Aşan İş Artışı ve Durdurulan İmalatlar

Bir okul, lojman ve onarım yapım işinde, sözleşme imzalandıktan sonra yapılan proje değişikliği ile 10 derslikli okul 18 dersliğe, 2 lojman ise 4 lojmana çıkarılmıştır. Bu değişiklik sonucu işin maliyeti %10 yasal sınırını aşarak ciddi oranda artmıştır (yaklaşık %36 artış). YİGŞ Md. 21'e göre, iş artışının %10'u geçmesi halinde işin tasfiye edilmesi gerekmektedir. Ancak idare tasfiye yoluna gitmemiştir. Diğer yandan yüklenici de verilen süre uzatımına rağmen işi tamamlamamış, %25 seviyesinde bırakmış ve imalatı durdurmuştur. Bunun üzerine idare sözleşmeyi feshetmiş ve teminatı irat kaydetmiştir.

Mahkemenin Tespiti: Tarafların "Ortak Kusuru"

Yüklenici, feshin haksız olduğunu ve teminatın iadesini talep ederek dava açmıştır. Yargıtay, uyuşmazlığı değerlendirirken fesihte her iki tarafın da kusurlu olduğunu tespit etmiştir:

  1. İdarenin Kusuru: İş artışı %10'u aştığı için YİGŞ Md. 21 gereği işin tasfiye edilmesi yasal bir zorunluluktur. İdare, tasfiye etmeyip sözleşmeyi feshederek kusurlu davranmıştır.
  2. Yüklenicinin Kusuru: Yüklenici, işi %25 seviyesinde bırakarak ve imalatı durdurarak sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmemiş ve fesihte kusurlu olmuştur.

Yargıtay: Ortak Kusur Varsa Teminat İrat Kaydedilemez

Yargıtay, feshin "ortak kusur" neticesinde gerçekleştiği sonucuna varmıştır. Bu durumda, idarenin tek taraflı olarak yükleniciye yaptırım uygulaması ve teminat mektubunu gelir kaydetmesi hukuka aykırıdır. Fesihte her iki taraf da kusurluysa, teminatın yükleniciye iade edilmesi gerekmektedir.

Analizin Sonucu

Yargıtay, yerel mahkemenin teminatın iadesi talebini reddeden kararını bozmuştur. Fesihte ortak kusur bulunduğundan, teminat mektubunun iadesi isteminin kabul edilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

  • İdareler için ders: İş artışı %10 sınırını aştığında, YİGŞ Md. 21 uyarınca tasfiye prosedürünü işletmek idare için bir tercih değil, yasal bir zorunluluktur. Bu zorunluluğa uymamak, fesihte idareyi "kusurlu" duruma düşürür ve teminatı irat kaydetme hakkını ortadan kaldırır.
  • Yükleniciler için ders: İş artışı %10'u geçse bile, bu durum yükleniciye işi keyfi olarak durdurma hakkı vermez. Ancak, bu gerekçeyle yaşanan bir fesihte idarenin de kusurlu olduğu (tasfiye etmediği için) ve "ortak kusur" bulunduğu iddia edilerek teminatın iadesi talep edilebilir.