Devredenin Teminatı Ne Olacak? KİK'ten Sözleşme Devrinde Teminatların Akıbetine Dair Net Karar

Sözleşme devri, özellikle fiyat farkı kaynaklı yasal düzenlemeler (Geçici 4. Md. vb.) sonrası gündeme geldiğinde, idareler ve yükleniciler arasında teminatların akıbeti konusunda ciddi tereddütler yaşanmıştır. Devreden yüklenicinin verdiği kesin teminat veya geçici kabul noksanları için alınan teminatlar iade edilecek midir? Devralan firma yeni teminat verecek midir? Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve hakediş sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danışmanlık uzmanlığından destek almak, sözleşme devri gibi teknik süreçlerde teminat haklarınızı korumanızı sağlar. Bu analizde, KİK'in 23.01.2020 tarihli ve 2020/DK.D-17 sayılı düzenleyici kararını ele alıyoruz.

Kararın İlgili Kısmı

"4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun geçici 4 üncü maddesi uyarınca devredilen sözleşmelerde, Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin 30 uncu maddesine istinaden alınan teminatların da, anılan Kanun maddesinin “ …sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir.” hükmü uyarınca devreden yükleniciye iade edilmesi gerektiği ile sözleşmeyi devralan yüklenicinin sözleşmeden doğan tüm hak ve borçları devraldığı dikkate alındığında, kamu ihale mevzuatı gereğince sunulması gereken teminatların devralan yükleniciden talep edilmesi gerektiğine..."

Sorun: "Teminatı İade Edilir" Hükmü Neleri Kapsar?

4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi, sözleşmesini devreden yüklenicinin "teminatının iade edileceğini" hüküm altına almıştır. Ancak idareler, bu ifadenin sadece "kesin teminatı" mı kapsadığını, yoksa Tip Sözleşme'nin 30. maddesi uyarınca "geçici kabul noksanları" veya "kesin hesaplar" için alınan diğer teminatları da kapsayıp kapsamadığı konusunda tereddüt yaşamıştır.

KİK Kararı: "Teminatı İade Edilir" Hükmü Tüm Teminatları Kapsar

KİK, bu düzenleyici kararında, kanun hükmünde teminatlar arasında herhangi bir ayrım yapılmadığını belirtmiştir. Bu nedenle, Geçici 4. madde kapsamındaki "teminatı iade edilir" hükmü, hem 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda düzenlenen kesin ve ek kesin teminatları, hem de Tip Sözleşme uyarınca alınan geçici kabul noksanları veya kesin hesap teminatlarını da kapsamaktadır. Devir işlemi onaylandığında, idare, devreden yükleniciye ait tüm bu teminatları iade etmelidir.

Devralan Yüklenici Sıfırdan Teminat Vermek Zorundadır

KİK, kararın ikinci bölümünde ise devralan yüklenicinin durumunu netleştirmiştir. Borçlar Kanunu'nun 205. maddesine göre sözleşmenin devri, devralanın devredenin "bütün hak ve borçlarını" üstlenmesi anlamına gelir. Bu çerçevede, devralan yüklenici, sözleşmeden doğan tüm yükümlülükleri (teminat verme yükümlülüğü dahil) devralmıştır. İdare, devredene teminatlarını iade ederken, devralandan da sözleşme kapsamındaki tüm gerekli teminatları (işin o anki durumuna göre kesin, ek veya geçici kabul teminatı) talep etmelidir.

Analizin Sonucu

Bu karar, sözleşme devrinde teminat mekanizmasının nasıl "elden ele" geçeceğini netleştirmiştir. Devreden tüm teminatlarını geri alır, devralan ise tüm teminatları yeniden verir.

  • İdareler için ders: Devir onayı verildiği anda, devreden yükleniciye ait (kesin teminat, geçici kabul noksanı teminatı vb.) ne varsa iade edilmeli ve aynı anda devralan yükleniciden bu teminatların (işin güncel durumuna uygun olarak) idareye sunulması istenmelidir.
  • Yükleniciler için ders: Sözleşmesini devreden firma, geçici kabul noksanları için alınan teminat mektupları da dahil olmak üzere tüm teminatlarını idareden geri isteme hakkına sahiptir. Sözleşmeyi devralan firma ise, idareye sıfırdan teminat sunacağını bilerek mali hazırlığını yapmalıdır.