Sözleşme Devrinde Usul Kılavuzu: Noter Şart mı? Yeterlik Kalan İş Üzerinden Hesaplanabilir mi?

Sözleşme devri süreçleri, hem idareler hem de yükleniciler için birçok usuli belirsizlik taşımaktadır. Devir anlaşmasının noterden yapılması zorunlu mudur? Daha da önemlisi, sözleşmeyi devralacak firma, işin sadece kalan %30'luk kısmı için mi yeterlik (iş deneyim, ciro vb.) göstermelidir, yoksa sözleşmenin tamamı (%100'ü) için mi? Bu soruların cevabı, devir sürecinin kilitlenmesine veya tamamlanmasına neden olmaktadır. Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve hakediş sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danışmanlık uzmanlığından destek almak, devir gibi teknik süreçlerin hukuki altyapısını doğru kurmanızı sağlar. Bu analizde, KİK'in 24.03.2022 tarihli ve 2022/DK.D-94 sayılı kararı ele alınmıştır.

Kararın İlgili Kısmı

"Türk Borçlar Kanununun ilgili hükümlerine göre, gerçekleştirilecek devirlerin geçerlilik şeklinin devredilecek sözleşmenin ihale dokümanında öngörülen geçerlilik şekline tabi olduğu dikkate alındığında ilk sözleşmede noter onayı bulunması halinde devir sözleşmesinin de noter onaylı olması gerektiği...

...Anılan mevzuat hükmü uyarınca devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların, devir tarihi itibarıyla aranması gerektiği anlaşılmakta olup bu çerçevede sözleşmeyi devralacakların ilk sözleşme bedeli üzerinden belirlenecek yeterlik kriterlerini haiz olması gerektiği..."

Devir Sözleşmesi Noterden Onaylanmalı mı?

İdareler ve yükleniciler arasındaki ilk tereddüt, devir sözleşmesinin geçerliliği için noter onayı aranıp aranmayacağıydı. KİK, ilgili Esaslarda noter onayına ilişkin bir düzenleme bulunmadığını tespit etmiştir. Ancak Kurul, konuyu Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) genel hükümlerine göre çözmüştür. TBK uyarınca, bir sözleşmenin devrinin geçerlilik şekli, devredilecek olan asıl sözleşmenin geçerlilik şekline tabidir. Kamu ihale sözleşmeleri (4735 S.K.) kural olarak noter onayına tabi değildir (damga vergisi ödenir). Ancak, eğer idare ihale dokümanında bir şart koşmuşsa veya asıl sözleşme herhangi bir nedenle noter onaylı yapılmışsa, devir sözleşmesinin de noter onaylı olması bir geçerlilik şartıdır.

Yeterlik Kriteri Hangi Tutar Üzerinden Aranacak? (Sözleşme Bedeli vs. Kalan İş)

En kritik sorun, yeterlik kriterlerinin hangi bedel üzerinden aranacağıydı. Örneğin, 100 Milyon TL'lik bir işin 70 Milyon TL'si tamamlanmış ve kalan 30 Milyon TL'lik kısmı devredilecekse, devralacak firma 30 Milyon TL için mi, 100 Milyon TL için mi yeterlik (iş deneyim, ciro vb.) göstermelidir? KİK, bu konuya net bir cevap vermiştir. İlgili Esaslar (Md. 9/2), devralacaklarda "ilk ihaledeki şartların" aranacağını belirtmiştir. "İlk ihaledeki şartlar" ise işin kalan kısmı için değil, ilk sözleşme bedelinin tamamı için belirlenmiştir. Bu nedenle KİK, devralacak firmanın, işin kalan miktarına bakılmaksızın, ilk sözleşme bedelinin tamamı üzerinden belirlenen yeterlik kriterlerini sağlaması gerektiğine karar vermiştir.

Analizin Sonucu

  • İdareler için ders: Devir taleplerini incelerken, devralacak firmanın yeterliğinin işin kalan kısmına göre değil, sözleşmenin tamamına göre hesaplandığından emin olunmalıdır. Noter onayı ise, sadece asıl sözleşme noter onaylıysa aranmalıdır.
  • Yükleniciler için ders: Bir sözleşmeyi devralmak isteyen firmalar, yeterlik belgelerinin (iş deneyim, ciro vb.) o işin sadece kalan kısmını değil, tamamını karşılayacak düzeyde olması gerektiğini bilmelidir.