Her Hukuka Aykırılık 'Kamu Zararı' Değildir

Kamu görevlilerinin idari yargı kararlarını uygulamaması, hukuki ve cezai sorumlulukların yanı sıra mali sorumluluk tartışmalarını da beraberinde getirir. Özellikle bir mahkeme kararının uygulanmaması sonucu bir hizmet daha yüksek bedelle temin edilmişse, aradaki farkın 5018 sayılı Kanun kapsamında kamu zararı olup olmadığı en karmaşık konulardan biridir. Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve hakediş sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danışmanlık uzmanlığından destek almak, hukuka aykırı bir işlem ile kamu zararı arasındaki ince çizgiyi doğru analiz etmenizi sağlar. Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 23.02.2022 tarihli ve 51130 tutanak sayılı kararı, bu konuda çok önemli bir ilkesel ayrım yapmıştır.

Kararın İlgili Kısmı

"İdarenin gerçekleştirdiği her hukuka aykırılık hali 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi çerçevesinde kamu zararını sonuç vermeyebilir. ... Bu hukuka aykırılık 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlı kamu zararının sonuç vermemektedir."

Olayın Arka Planı: İptal, Mahkeme Kararı ve Direnme

Bir huzurevi müdürlüğü, personel hizmet alımı ihalesi yapar. İhale komisyonu, en düşük teklifi veren A firması üzerinde ihaleyi bırakır. Ancak ihale yetkilisi, "sıfır karla bu iş 3 yıl yürütülemez" gerekçesiyle ihale komisyonu kararını ve dolayısıyla haleyi iptal eder.

A firması, bu iptal işlemini İdare Mahkemesine taşır ve davayı kazanır. Mahkeme, idarenin iptal kararını "kamu yararı ve hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle iptal eder.

İdare, 2577 sayılı Kanun gereği 30 gün içinde mahkeme kararını uygulayıp A firmasıyla sözleşme sürecine dönmesi gerekirken, "Danıştay'a temyiz başvurusu yaptık, sonucu bekleyeceğiz" diyerek mahkeme kararını uygulamaz.

Bu arada kamu hizmeti aksamasın diye, aynı hizmet 4734 sayılı Kanun'un 21/b (pazarlık) usulüyle, ihaledeki en avantajlı ikinci teklif sahibi olan B firmasından daha yüksek bir bedelle temin edilir.

Daire'nin Kararı: Fiyat Farkı Kamu Zararıdır

Sayıştay Dairesi, olayı "mahkeme kararının uygulanmaması" olarak tespit eder. Kamu zararını ise, fiilen B firmasına ödenen tutar ile "eğer mahkeme kararı uygulansaydı" A firmasına ödenecek olan farazi tutar arasındaki fark olarak hesaplar ve ihale yetkilisine tazmin hükmü çıkarır.

Temyiz Kurulu'nun Bozma Kararı: Hukuka Aykırılık Var, Ama Kamu Zararı Yok

Sayıştay Temyiz Kurulu, Daire'nin kararını bozmuştur. Kurul, ihale yetkilisinin mahkeme kararını uygulamayarak hukuka aykırı davrandığını "sabit" görmekle birlikte, bu eylemin 5018 sayılı Kanun anlamında bir "kamu zararı" oluşturmadığına hükmetmiştir. Gerekçeleri şunlardır:

  1. Farazi Kıyaslama Yapılamaz: Kamu zararı hesabı, B firmasına ödenen gerçek bedel ile A firmasına ödeneceği varsayılan farazi bir tutarın kıyaslanmasına dayanmaktadır. Oysa A firmasının, davet edilseydi bile sözleşmeyi imzalayacağının garantisi yoktur (nitekim aylar sonra davet edildiğinde imzalamamıştır). Farazi bir ödeme üzerinden kamu zararı hesaplanamaz.
  2. Hizmet Alımı Hukuka Uygundur: B firmasından pazarlık usulüyle yapılan alım, kamu hizmetinin devamlılığı için kanuna uygun bir zorunluluktan doğmuştur. B firmasına yapılan ödeme, rayiç bedelin üzerinde veya yapılmayan bir hizmet için değildir.
  3. Hizmetler Aynı Değil: Personel çalıştırılması "kişisel edim" içerir. İki farklı firmadan alınan hizmetin birebir aynı kalitede ve içerikte olduğu varsayılamaz. Bu nedenle fiyatlarının kıyaslanarak aradaki farka "kamu zararı" denmesi hatalıdır.
  4. Yanlış Yaptırım: Kurul'a göre asıl hukuka aykırılık, 2577 sayılı Kanun'a aykırı olarak mahkeme kararını uygulamamaktır. Bu kanun, bu eylemin yaptırımını zaten belirlemiştir: Zarara uğrayan tarafın (A firması) idare aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açma hakkı. Yaptırım, Sayıştay'ın fiyat farkını kamu zararı sayması değildir.

Kurul, "her hukuka aykırılığın kamu zararı doğurmayacağı" ilkesine dayanarak tazmin hükmünü kaldırmıştır.

Analizin Sonucu

Bu karar, kamu yönetimi ve denetimi açısından en önemli içtihatlardan biridir:

  1. Bir eylemin hukuka aykırı olması (örn: mahkeme kararını uygulamamak) ile o eylemin 5018 sayılı Kanun md. 71'de tanımlanan kamu zararını doğurması iki ayrı durumdur. Her ihlal otomatikman kamu zararı yaratmaz.
  2. Kamu zararının tespiti için, kamu kaynağında somut, gerçek ve ölçülebilir bir eksilme veya artışa engel olma durumu gerekir. Farazi hesaplamalara veya varsayımlara (eğer o firma alsaydı şu kadar öderdik) dayalı kamu zararı hesabı hukuka uygun değildir.
  3. İdare mahkemesi kararını uygulamayan kamu görevlisi, bu eylemi nedeniyle 2577 sayılı Kanun veya ceza kanunları yönünden sorumlu tutulabilir, ancak bu eylemden doğan dolaylı mali sonuçlar (daha pahalıya hizmet alımı gibi), eğer o alım kendi içinde hukuka uygunsa, otomatikman kamu zararı olarak nitelendirilemez.