KİK'ten Devir Yasağına İstisna: Geçici Madde 5 ile Sözleşme Devralan Firma, İkinci Bir İşi de Devralabilir mi?

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 16. maddesi, sözleşme devrine ilişkin katı bir kural içermektedir: Bir sözleşmeyi devreden veya devralan yüklenici, bu işlemin yapıldığı tarihi takip eden "üç yıl" içinde başka bir sözleşmeyi devredemez veya devralamaz. Ancak, ekonomide yaşanan olağanüstü gelişmeler (pandemi, yüksek enflasyon vb.) nedeniyle kanuna eklenen "Geçici 5. Madde" gibi özel devir imkanları, bu genel kuralın uygulanıp uygulanmayacağı konusunda tereddütlere yol açmıştır. Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve hakediş sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danışmanlık uzmanlığından destek almak, mevzuattaki özel ve geçici düzenlemelerin genel kurallarla ilişkisini doğru yorumlayarak hareket etmenizi sağlar. Kamu İhale Kurulu'nun (KİK) 30.03.2022 tarih ve 2022/DK.D-101 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı, bu tereddüdü net bir şekilde gidermiştir.

Kararın İlgili Kısmı

"4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşmenin devredilemeyeceği veya devir alınamayacağı hükmü bulunmakta ise de, aynı Kanunun geçici 5 inci maddesinde... devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımların uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. Söz konusu hüküm karşısında, ... Esaslar kapsamında yapılacak devirlerde aynı Kanunun 16 ncı maddesindeki devri yasağının uygulanmayacağı..."

Olayın Arka Planı: Genel Kural (Md. 16) ve Özel Kural (Geçici Md. 5) Çatışması

İdareler ve yükleniciler arasında, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesi (belirli ekonomik zorluklar nedeniyle idarenin onayıyla sözleşme devri) kapsamında bir sözleşmeyi devralan bir yüklenicinin, henüz üç yılı dolmadan ikinci bir işi daha Geçici 5. madde kapsamında devralıp devralamayacağı konusunda bir anlaşmazlık doğmuştur.

  • Genel Kural (Md. 16): Devir tarihinden itibaren 3 yıl boyunca ikinci bir devir işlemi (alma veya verme) yapılamaz.
  • Özel Kural (Geçici Md. 5): Bu madde (Geçici 5. Md.) kapsamında devredilen sözleşmelerde, "devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımların uygulanmayacağı" hükme bağlanmıştır.

Temel soru şudur: Md. 16'daki "3 yıl yasağı", Geçici Md. 5'in bahsettiği "kısıtlama ve yaptırımlar" kapsamına girer mi?

KİK Kararı: Geçici Madde 5, Madde 16'daki Yasağı Uygulanmaz Kılar

KİK Düzenleyici Kurulu, bu çatışmada özel kuralın (Geçici Md. 5) öncelikli olduğuna karar vermiştir.

  1. Kurul'a göre, 4735 sayılı Kanun'un 16. maddesindeki "3 yıl boyunca başka bir sözleşmeyi devralamama" yasağı, Geçici 5. maddenin kastettiği "devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar" tanımına girmektedir.
  2. Geçici 5. madde ise bu kısıtlamaların "uygulanmayacağını" açıkça emretmektedir.
  3. Bu nedenle, bir yüklenicinin Geçici 5. madde kapsamında bir sözleşmeyi devralmış olması, onun (diğer şartları sağlaması kaydıyla) ikinci bir sözleşmeyi daha yine Geçici 5. madde kapsamında devralmasına kanuni bir engel teşkil etmez.
  4. Kurul, devir konusunda nihai onayı verme takdir ve yetkisinin idareye ait olduğunu da vurgulamıştır.

Analizin Sonucu

  1. 4735 sayılı Kanun'un 16. maddesindeki "3 yıllık devir yasağı" kuralı, genel (olağan) sözleşme devirleri için geçerliliğini korumaktadır.
  2. Ancak, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesi gibi (ekonomik kriz, pandemi, OHAL vb. nedenlerle çıkarılan) özel ve geçici devir düzenlemeleri kapsamında yapılan devirler, Md. 16'daki bu yasaktan muaftır.
  3. Geçici 5. madde kapsamında bir işi devralan bir firma, 3 yıl beklemesine gerek kalmadan, (idarenin de onaylaması şartıyla) ikinci bir işi daha Geçici 5. madde kapsamında devralabilir.