İstisna (3/g) Alımlarında İki Ayrı Yasaklama Rejimi: İhale Süreci ve Sözleşme Süreci

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesindeki istisnalar, kamu ihale hukukunun en karmaşık alanlarından biridir. Özellikle "ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç" ifadesi, bu istisna alımlarında yasaklama yetkisinin kimde olduğu konusunda ciddi bir kafa karışıklığı yaratmaktadır. Eğer 3/g kapsamında bir ihalede, sözleşme imzalandıktan sonra yüklenici taahhüdünü yerine getirmezse (4735'in konusu), yasaklama kararını 4735'e göre ilgili Bakanlık mı verecek, yoksa alımı yapan kurumun (örn: TMO) kendi ihale yetkilisi mi verecek? Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve hakediş sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danıştalık uzmanlığından destek almak, istisna alımlarının tabi olduğu farklı hukuki rejimleri doğru analiz etmek için kritik öneme sahiptir. Danıştay 13. Dairesi'nin 04/03/2025 tarihli E:2025/32, K:2025/1023 sayılı kararı, bu ikili yapıyı net bir şekilde ayırmaktadır.

Kararın İlgili Kısmı

"...yasaklama işleminin sebep unsurunun ihale aşamasına ilişkin olmadığı, bu bakımdan 4734 sayılı Kanun'un yasaklamaya ilişkin hükümlerinin somut uyuşmazlıkta uygulanma imkanının bulunmadığı; öte yandan, davalı idarece, sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkan durum göz önünde bulundurularak ilgili Yönetmeliğin bu hususa ilişkin açık düzenlemesi uyarınca işlem tesis edildiği görülmektedir."

Olayın Arka Planı: 3/g Alımında İhale Yetkilisinin Verdiği Yasaklama Kararı

Toprak Mahsulleri Ofisi (TMO), 4734 Md. 3/g (ticari ve sınai faaliyetlere yönelik alımlar) istisnası kapsamında "fizibilite raporu hazırlanması" hizmeti almıştır. Sözleşme imzalanmış ancak davacı firma süresinde taahhüdünü yerine getirmemiştir.

TMO, 4734 Geçici Md. 4 uyarınca çıkardığı "TMO 3/g Alımları Yönetmeliği"nin 46. maddesinin 2. fıkrasına ("...sözleşme imzalamasına rağmen taahhüdünü yerine getirmeyen yükleniciler, ihale yetkilisinin onayıyla TMO tarafından daha sonra yapılacak ihalelere bir yıl süreyle katılamazlar.") dayanarak, İşletme Müdürü'nün (ihale yetkilisi) onayıyla firmayı "TMO ihalelerinden" 1 yıl süreyle yasaklamıştır.

İlk Derece ve Bölge İdare Mahkemesi: Yönetmelik Kanuna Aykırı, Yetki Bakanlıkta

İdare Mahkemesi (BİM tarafından da onanan kararda), işlemi iptal etmiştir. Gerekçe:

  1. 4734 Md. 3/g, "ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç" der. Yani bu alımlarda bile yasaklama 4734'e tabidir.
  2. TMO Yönetmeliği'nin 46/1. fıkrası da "Bu Yönetmelik... ceza ve ihalelerden yasaklama bakımından 4734 sayılı Kanuna tabidir." der.
  3. 4734 sayılı Kanun (Md. 58) ve 4735 sayılı Kanun (Md. 26) yasaklama yetkisini (TMO gibi bağlı kuruluşlar için) ilgili Bakanlığa verir ve tüm kamu ihalelerinden yasaklamayı öngörür.
  4. TMO'nun kendi Yönetmeliği (Md. 46/2), kanunun amir hükmüne (Bakanlık yetkisi) aykırı olarak "ihale yetkilisine" (daha alt bir makama) yetki vermiştir. Normlar hiyerarşisi gereği Yönetmelik kuralı ihmal edilmeli, kanuna aykırı (yetki yönünden) işlem iptal edilmelidir.

Danıştay’ın Değerlendirmesi: İhale Süreci (4734) ve Sözleşme Süreci (4735) Farklıdır

Danıştay 13. Dairesi, bu kararı bozarak mahkemenin yorumunu düzeltmiştir:

  1. İki Ayrı Rejim: 4734 Md. 3/g'deki "yasaklama hükümleri hariç" ifadesi ve TMO Yönetmeliği Md. 46/1'deki atıf, ihale sürecine (teklif verme, Md. 17'deki fiiller) ilişkindir. Eğer sorun ihale sürecinde çıksaydı, 4734 Md. 58 (Bakanlık yetkisi) uygulanacaktı.
  2. Sorun Sözleşme Aşamasında: Oysa somut olaydaki sorun, "sözleşme imzalamasına rağmen taahhüdünü yerine getirmeme" fiilidir. Bu, sözleşmenin uygulanması aşamasına aittir ve 4735 sayılı Kanun'un alanına girer.
  3. 4735'e Tabi Değil: 4735 sayılı Kanun'un 2. maddesi, bu kanunun "4734 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri" kapsadığını söyler. 3/g alımı ise 4734'e tabi değildir (istisnadır). Dolayısıyla, bu sözleşme 4735'e ve 4735'teki (Bakanlık yetkisi gibi) kurallara tabi değildir.
  4. Özel Yönetmelik Geçerlidir: Bu boşlukta, TMO'nun 4734 Geçici Md. 4'e dayanarak çıkardığı kendi Yönetmeliği (Md. 46/2) devreye girer. Bu özel düzenleme, 4735'e atıf yapmamış, sözleşme ihlali için "ihale yetkilisi onayıyla" ve "sadece TMO ihalelerinden" yasaklama yetkisi vermiştir. Bu düzenleme hukuka uygundur ve idare bu yetkisini kullanmıştır.

Analizin Sonucu

Bu karar, 3/g gibi istisna alımlarında yasaklama rejiminin ikili yapısını ortaya koymuştur:

  • İdareler için: 3/g alımlarında;
    • Eğer sorun ihale sürecinde (teklif aşamasında) çıkarsa, yasaklama için 4734 Md. 58 (Bakanlık yetkisi, tüm kamu ihaleleri) geçerlidir.
    • Eğer sorun sözleşme sürecinde (taahhüdü yerine getirmeme) çıkarsa, 4735 S.K. hükümleri (Bakanlık yetkisi) uygulanmaz. Bunun yerine, kurumun 3/g için çıkardığı özel Yönetmelikteki hükümler (genellikle ihale yetkilisi onayı ve sadece o kurumdan yasaklama) uygulanır.
  • İstekliler için: 3/g kapsamında bir sözleşmeyi ihlal etmenin yaptırımı (eğer kurumun özel yönetmeliği 4735'e atıf yapmamışsa), tüm kamu ihalelerinden değil, sadece o kurumun ihalelerinden yasaklanmaktır ve kararı ilgili Bakanlık değil, kurumun kendi ihale yetkilisi verebilir.