Yargıtay'dan Kritik Ayrıntı: Madde 17'den Yasaklama Alan Firmanın Geçici Teminatına Dokunulamaz!

Kamu ihale hukukunda, isteklilerin ihale sürecindeki usulsüz davranışları ağır yaptırımlara tabidir. Ancak, her usulsüzlüğün yaptırımı aynı değildir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinde sayılan "Yasak fiil veya davranışlar" (örn: rekabeti etkilemek, anlaşma teklif etmek) ile 11. maddede sayılan "İhaleye katılamayacak olanlar" (örn: ihaleyi yapan idarede görevli olmak) farklı durumlardır ve farklı sonuçlar doğurur. İdarelerin, bu iki durumu karıştırarak hatalı yaptırım uygulaması sıkça görülmektedir. Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve hakediş sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danışmanlık uzmanlığından destek almak, hakkınızda tesis edilen idari yaptırımların (yasaklama, teminatın gelir kaydedilmesi) hukuki dayanağını doğru analiz etmenizi sağlar. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2018/2139 E., 2018/1996 K. sayılı kararı, bu iki maddenin yaptırımı arasındaki net farkı ortaya koymaktadır.

Kararın İlgili Kısmı

"Gerçekten de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17-b maddesine aykırı davranma halinde Kanun'un 4. Kısmında belirtilen hükümlere göre yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir. Ancak yukarıda açıklandığı gibi Kanun'un 4. Kısmındaki hükümlerde belirlenen yaptırımlar arasında “teminatın irat kaydedileceğine” ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Kanun'un teminatın irat kaydedileceğini ilişkin diğer hükümlerine aykırı davranışların bulunduğu da olayda iddia edilmemiştir. Bu nedenle mahkemece teminat bedelinin tahsili talebinin reddi yerine... kabulü doğru olmamış..."

Olayın Arka Planı: KİK "Rekabeti Etkilediler" Dedi, İdare Teminat Bedelini Dava Etti

Bir sulama ihalesinde, KİK'e yapılan şikayet başvurusu üzerine KİK, şikayetçi firmalar da dahil olmak üzere bazı isteklilerin 4734 S.K. Md. 17/b (rekabeti etkileyecek davranış) kapsamında fiilleri olduğunu tespit etti. İdare (davacı), bu KİK kararına dayanarak ilgili istekliler hakkında "ihalelerden yasaklama" kararı aldı. Bu arada isteklilerin geçici teminat mektupları kendilerine iade edilmişti. İdare, bu firmaların Md. 17'yi ihlal etmelerinin, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesini gerektirdiği iddiasıyla, iade ettiği teminat bedellerinin tahsili için Asliye Hukuk Mahkemesi'nde dava açtı.

Mahkemenin Hatası: Madde 11 ile Madde 17'yi Karıştırmak

Yerel mahkeme, idareyi haklı bularak davanın kabulüne karar verdi. Mahkeme, bu firmaların davranışlarının 4734 S.K. Md. 11 (ihaleye katılamayacaklar) kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ve bu nedenle Md. 11'in son fıkrası ("...geçici teminatları gelir kaydedilir.") uyarınca teminat bedellerinin tahsiline hükmetti.

Yargıtay Kararı: İki Maddenin Yaptırımı Tamamen Farklıdır

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, bu kararı "olaya uygun düşmeyen" maddeye dayandığı için bozmuştur. Yargıtay, 4734 sayılı Kanun'daki yaptırım sistematiğini net bir şekilde ayırmıştır:

  1. Md. 11 Yaptırımı: Bu madde, bir isteklinin ihaleye hiç katılmaması gereken kişilerden (örn: terör bağlantılı, vergi borçlusu, yasaklı) olmasını düzenler. Bu yasağa rağmen ihaleye katılanların geçici teminatı, Md. 11'in son fıkrası gereği gelir kaydedilir. Olaydaki firmaların durumu bu değildi.
  2. Md. 17 Yaptırımı: Bu madde, ihaleye katılma ehliyeti olan ancak ihale sürecinde "yasak fiil veya davranışta" (örn: rekabeti engelleme, hile) bulunanları düzenler.
  3. Md. 17'nin Yaptırımı Nedir?: Md. 17'nin son fıkrası, yaptırım için Kanun'un 4. Kısmına (Md. 58 vd.) atıf yapar. Kanun'un 4. Kısmı (Md. 58) ise yaptırım olarak "ihalelere katılmaktan yasaklama"yı düzenler.
  4. Yargıtay, Md. 17'nin atıf yaptığı Kanun'un 4. Kısmında (Md. 58, 59, 60, 61) "teminatın irat kaydedileceğine" dair hiçbir hüküm bulunmadığını tespit etmiştir.

Sonuç olarak, isteklilerin fiili Md. 17/b (rekabeti engelleme) kapsamında olduğundan, idarenin uygulayabileceği tek yaptırım Md. 58'e göre "yasaklama" kararıydı. İdarenin, bu fiile dayanarak ayrıca geçici teminatı gelir kaydetme (veya bedelini talep etme) hakkı yoktu.

Analizin Sonucu

  1. 4734 sayılı Kanun'da her usulsüzlüğün yaptırımı aynı değildir.
  2. İhaleye katılım yeterliliği olmadığı halde ihaleye katılanların (Md. 11) geçici teminatı gelir kaydedilir.
  3. İhaleye katıldıktan sonra rekabeti engelleme, anlaşma teklif etme gibi "yasak fiillerde" (Md. 17) bulunanların yaptırımı ise "ihalelerden yasaklanmaktır" (Md. 58).
  4. Sırf 4734 S.K. Md. 17'ye aykırı davrandığı (ve bu nedenle yasaklama aldığı) için bir firmanın geçici teminatı gelir kaydedilemez.