Giriş: Ortak Gitti, Deneyim Ne Olacak?

Büyük ölçekli kamu projeleri, genellikle riskin ve sermayenin paylaşıldığı "iş ortaklıkları" (konsorsiyumlar) tarafından yürütülür. Proje başlarken %50-%50 hisseyle kurulan bir ortaklık, projenin ortasında ortaklardan birinin çekilmesi veya hisselerini diğer ortağa devretmesiyle tek bir firmaya dönüşebilir. Bu durumda, projeyi tek başına tamamlayan ortak, işin sonunda hak ettiği iş deneyim belgesini alırken önemli bir soruyla karşılaşıyordu: Belgenin tutarı ne olacaktı?

Belge, sadece kendi başlangıçtaki %50'lik hissesine göre mi hesaplanmalıydı? Yoksa devraldığı kısımlar da dahil olmak üzere, işin tamamı üzerinden mi bir hak iddia edebilirdi? Bu durum, fiilen işin büyük bir kısmını tek başına tamamlamış bir firmanın, deneyimini tam olarak belgeleyememesi gibi bir haksızlığa yol açma potansiyeli taşıyordu. Kamu İhale Kurulu (KİK), 2021/DK.D-229 sayılı ilke kararıyla bu gri alana son vererek, devir sonrası artan sorumluluğu tanıyan adil bir hesaplama formülü getirmiştir.

 

Hukuki Boşluk: Hisse Oranı mı, Fiili Performans mı?

Sorunun temelinde, iş deneyim belgelerinin düzenlenmesinde "başlangıçtaki ortaklık oranı"nın mı, yoksa "fiilen tamamlanan iş tutarı"nın mı esas alınacağı konusundaki belirsizlik yatıyordu.

Katı Yorum (Hisse Oranına Göre): Bu yaklaşıma göre, sözleşme bir bütün olarak iş ortaklığı adına imzalanmıştır ve her ortağın deneyimi, sözleşmenin başındaki hisse oranıyla sınırlıdır. Bir ortağın diğerine hisselerini devretmesi, idare nezdindeki bu temel oranı değiştirmez. Dolayısıyla, işi tamamlayan ortak, sadece kendi %50'lik payı kadar bir deneyim belgesi alabilirdi. Bu yorum, devralınan ve tek başına tamamlanan %50'lik kısmın deneyiminin "buharlaşması" anlamına geliyordu.

Esnek Yorum (Fiili Performansa Göre): Bu yaklaşıma göre ise, iş deneyimi müessesesinin amacı, fiilen kazanılan tecrübeyi belgelemektir. Eğer bir ortak, diğerinin payını da devralarak işin geri kalanını tek başına tamamlamışsa, bu artan performansı ve deneyimi de belgesine yansıtılmalıdır.

 

KİK'in Çift Aşamalı Çözümü: Ön Koşul ve Toplam Formülü

KİK, bu sorunu çözmek için "fiili performansı" esas alan ancak bunu belirli bir ön koşula bağlayan dengeli bir formül geliştirmiştir.

  1. Ön Koşul: %80 Kuralı

KİK, öncelikle belgeyi talep eden ortağın, projenin "sadık" bir üyesi olup olmadığını tespit etmek istemiştir. Buna göre, bir ortağın devir sonrası haklardan yararlanabilmesi için, ortaklık oranına bakılmaksızın, geçici kabul sonrasında ilk sözleşme bedelinin en az %80'i oranındaki işler yapılırken ortaklıkta bulunmuş olması şartı aranacaktır. Bu kural, projenin başında çok küçük bir payla yer alıp, son anda diğer ortağın hisselerini devralarak haksız bir deneyim belgesi almanın önüne geçmeyi amaçlar.

  1. Hesaplama Formülü: Devir Öncesi + Devir Sonrası

Eğer %80 ön koşulu sağlanıyorsa, işi tamamlayan ortağın alacağı iş deneyim belgesinin tutarı şu iki bileşenin toplamından oluşacaktır:

Devir Öncesi Kısım: Devir tarihine kadar yapılan toplam iş tutarının, ortağın başlangıçtaki hisse oranıyla çarpılmasıyla bulunan tutar.

Devir Sonrası Kısım: Devir tarihinden sonra yapılan tüm işlerin tutarının tamamı.

Örnek: 10 Milyon TL'lik bir işi %50-%50 iki ortak üstlensin. İşin 4 Milyon TL'lik kısmı yapıldıktan sonra ortaklardan biri diğerine hisselerini devretsin. İşi tamamlayan ortağın (%80 kuralını sağladığı varsayımıyla) alacağı belge tutarı:

(4.000.000 TL x %50) + (Kalan 6.000.000 TL) = 2.000.000 TL + 6.000.000 TL = 8.000.000 TL olacaktır.

Kararın Değerlendirmesi: Hakkaniyet ve Kontrol Mekanizması

KİK'in bu kararı, iş ortaklıklarının dinamik yapısını tanıyan ve hakkaniyeti sağlayan önemli bir adımdır.

Fiili Performansı Tanıması: Karar, bir ortağın devir sonrası artan sorumluluğunu ve tek başına tamamladığı işten kazandığı deneyimi resmi olarak tanımaktadır. Bu, deneyimin "kağıt üzerindeki" hisse oranlarına değil, "sahadaki" gerçek performansa dayanması gerektiğini teyit eder.

Kötüye Kullanımı Önlemesi: %80'lik ön koşul, sistemin kötüye kullanılmasını önleyen akıllı bir kontrol mekanizmasıdır. Projenin büyük bir kısmında yer almayan birinin, son dakika devirleriyle orantısız bir deneyim belgesi almasını engeller.

Hukuki Netlik: Karar, idarelere ve ortaklıklara, bu tür devir durumlarında iş deneyim belgesinin nasıl hesaplanacağına dair açık, anlaşılır ve matematiksel bir formül sunarak belirsizliği ortadan kaldırır.

Karara yönelik eleştiri, %80 kuralının katılığı üzerine olabilir. %79'da kalan bir ortak, bu haktan hiç yararlanamayacak mıdır? Bu tür keskin sınırlar her zaman hakkaniyet tartışmalarına açık olsa da, KİK'in öngörülebilirlik ve standartlaşma adına bu tür net bir çizgi çekmesi anlaşılabilir bir yaklaşımdır. Ayrıca, bu tip sınırlar yasal düzenlemelerden kaynaklı olduğu için farklı şekilde hareket edilmesi de mümkün değildir.

 

Sonuç

KİK'in 2021/DK.D-229 sayılı kararı, iş ortaklıklarındaki hisse devirlerinin iş deneyimine etkisine dair kritik bir boşluğu doldurmuştur. Artık bir projeyi tek başına tamamlamak zorunda kalan ortak, artan sorumluluğunun ve performansının karşılığını, yeni ve adil bir hesaplama formülüyle iş deneyim belgesine yansıtabilecektir. Bu karar, hem fiili deneyimin tanınmasını sağlayarak hakkaniyeti tesis etmekte, hem de getirdiği ön koşulla sistemin kötüye kullanılmasının önüne geçerek kontrolü elden bırakmamaktadır.