İhale Sürecinde Hukuki Güvenliğin Teminatı: Şikayet ve İtirazen Şikayet

Kamu İhale Kanunu (KİK), kamu kaynaklarının kullanıldığı ihale süreçlerinde saydamlık, rekabet ve eşit muamele gibi temel ilkeleri tesis etmeyi amaçlar. Bu ilkelerin korunabilmesi ve herhangi bir hukuka aykırılık iddiasının hızla çözülebilmesi için, Kanun, isteklilere idarî başvuru ve itiraz yolları sunmuştur. Bu yollar, hukuki süreçlerin etkinliğini sağlayan ve ihale sürecinde görev alanların hukuki çerçeveyi titizlikle gözetmesini zorunlu kılan mekanizmalardır.

İhale sürecinde haksız bir işlem veya eylem nedeniyle zarara uğradığını veya uğrama ihtimali bulunduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabilecekler, Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak kaydıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. Bu başvuru yolları, yargı yoluna gidilmeden önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yollarıdır.

Kamu İhale Kurumu (KİK), Kanun kapsamında yapılan ihalelerle ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içinde idarece yapılan işlemlerde Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmakla görevli düzenleyici ve denetleyici bir kurumdur.

 

I. İdareye Şikayet Başvurusu

İhale sürecindeki hukuka aykırılık iddialarının çözülmesinde atılacak ilk adım, bizzat ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunmaktır.

1.1. Başvuru Şekli ve Süreleri

Şikayet başvurusu, sözleşmenin imzalanmasından önce ve ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren yapılmalıdır. Başvuru süresi, ihalenin usulüne göre değişiklik gösterir:

  • Kanunun 21. maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan pazarlık usulü ihalelerinde bu süre beş gündür.
  • Diğer tüm hallerde (Açık İhale Usulü vb.) süre on gündür.

İlan veya ihale dokümanındaki hususlara yönelik şikayetlerde süre, ilk ilan tarihinden veya dokümanın satın alındığı tarihten başlar. Ancak bu tür şikayetler, yukarıdaki genel süreleri aşmamak kaydıyla, en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. İdareler, bu yöndeki başvuruları ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırmak zorundadır. İdareye şikayet başvurusu EKAP üzerinden yapılmaktadır.

1.2. İdarenin Karar Süreci ve Yükümlülükleri

İdare, kendisine yapılan şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yapar ve on gün içinde gerekçeli bir karar almak zorundadır. Alınan bu karar, karar tarihini izleyen üç gün içinde şikayetçi ile diğer aday veya isteklilere (ilan ve doküman dışındaki başvurularda istekli olabileceklere bildirim yapılmaz) bildirilir.

Bu süreçte, idarenin temel sorumluluğu, ihalenin Kanun’a uygun şekilde ilerlemesini sağlamaktır. Şikayet üzerine yapılan incelemede, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması durumunda, idare düzeltme kararı verebilir ve bu düzeltme nedeniyle son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenebilir.

1.3. Sözleşme İmzalanması Yasağı

İhale sürecinde görev alan kişilerin, (harcama yetkilileri, ihale komisyonu üyeleri ve gerçekleştirme görevlileri) dikkat etmesi gereken kritik bir nokta, sözleşme imzalama yasağıdır. İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, idarece alınan kararın son bildirim tarihini veya süresi içinde bir karar alınmaması halinde bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulup bulunulmadığı sorgulanmadan sözleşme imzalanamaz. Bu kural, hak arama yolunun etkili bir şekilde kullanılmasını garanti altına alır.

 

II. Kamu İhale Kurumuna İtirazen Şikayet: Üst İdarî Kontrol

İdare tarafından süresi içinde bir karar alınmaması veya alınan kararın başvuru sahibi tarafından uygun bulunmaması durumunda, aday, istekli veya istekli olabilecekler bir üst merci olan Kamu İhale Kurumu'na (KİK) itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

2.1. Başvuru Süresi ve Şekli

İtirazen şikayet başvurusu, idarenin karar verme süresinin bitimini veya süresinde alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde ve sözleşme imzalanmadan önce Kuruma yapılır.

Özel bir durum olarak, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvurulabilir.

İtirazen şikayet başvuruları, Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır ve bu dilekçelerde başvuru sahibinin kimlik bilgileri, ihalenin adı/kayıt numarası ve başvuruya konu durumun farkına varıldığı tarih gibi hususlar belirtilmelidir. EKAP üzerinden itirazen şikayet başvuruları yapılmaktadır.

2.2. KİK’in İnceleme Kapsamı ve Karar Yetkisi

Kurum, itirazen şikayet başvurularını incelerken başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleme yapar. İdarenin iptal kararına karşı yapılan itirazen şikayetler ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak incelenir.

KİK, inceleme neticesinde üç temel karardan birini verir:

  1. İhalenin İptali: İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılık tespit edilirse, ihalenin iptaline karar verilir.
  2. Düzeltici İşlem Belirlenmesi: İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilir.
  3. Başvurunun Reddi: Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, sözleşmenin usulüne uygun olarak imzalanmış olması, şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir. İtirazen şikayet başvurusu reddedilirse, yatırılan başvuru teminatı gelir kaydedilir.

2.3. Kurul Karar Süresi

Kurum, itirazen şikayete ilişkin nihai kararını, ihale işlem dosyasının kayıtlara alındığı tarihi izleyen yirmi gün içinde vermek zorundadır. Ancak, Kanunun 21. maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihaleler ile ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında bu süre on iş günü olarak uygulanır.

 

III. Yargısal Süreç ve Sözleşme Aşamasındaki Uyuşmazlıklar

İhale sürecinde, şikayet ve itirazen şikayet yollarının tüketilmesi zorunludur. Ancak Kurum tarafından verilen nihai kararlar, idare mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.

Uyuşmazlıkların çözümünde yargı merciinin belirlenmesi, olayın hangi aşamada gerçekleştiğine bağlıdır:

  • Sözleşme İmzalanana Kadar: Sözleşmenin imzalanması da ihale kapsamında sayıldığından, sözleşmenin imzalanmasına kadar ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözüm yeri kural olarak idari yargı yeridir.
  • Sözleşme İmzalandıktan Sonra: Sözleşmenin imzalanmasından sonra ortaya çıkan uyuşmazlıklar (sözleşmenin uygulanması, feshi, hakediş itirazları vb.) ise, kamu sözleşmeleri özel hukuk hükümlerine tabi olduğundan, kural olarak adli yargı (Asliye Hukuk Mahkemeleri) yerinde görülür. Yapım işleri gibi bazı sözleşmelerde, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan anlaşmazlıklar için Yüksek Fen Kuruluna başvuru yolları da mevcuttur.

İhale sürecinde şikayet süreleri beklenmeden veya KİK’ten nihai karar gelmeden Kanunda belirtilen usul ve sürelere aykırı olarak sözleşme imzalanması halinde, bu sözleşmenin yok kabul edilip edilmeyeceği tartışmalıdır. Kanaatimizce ihale alan isteklinin değişmesine neden olabilecek veya ihalenin iptaline etki edecek bir durum olması halinde sözleşmenin yok kabul edilmesi daha uygun olacaktır.