Giriş

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında imzalanan anahtar teslimi götürü bedel yapım işleri sözleşmeleri, bedelin işin tamamı için sabit olarak belirlendiği ve riskin büyük ölçüde yüklenici üzerinde olduğu sözleşme türleridir. Ancak, yapım sürecinde ortaya çıkan teknik zorunluluklar veya idarenin takdiriyle projede değişiklik yapılması, sözleşme kapsamında yer alan bazı imalatların yapımından vazgeçilmesine (iş eksilişi) neden olabilmektedir. Bu durumda, vazgeçilen imalatın bedelinin toplam sözleşme bedelinden nasıl düşüleceği, idareler ve yükleniciler arasında sıkça karşılaşılan temel bir anlaşmazlık konusudur. İdareler genellikle, yaklaşık maliyet ile sözleşme bedeli arasındaki orandan hareketle bir "ihale tenzilatı" uygulayarak kesinti yapma eğilimindeyken, yükleniciler bu yöntemin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu savunmaktadır.

Bu konuya yönelik emsal bir karar üzerinden değerlendirme yapılacaktır.

Bu karar önceki döneme ilişkindir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin son halinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelere yönelik bir düzenlemeye yer verilmiş olup, yapılan düzenleme ile bu kararda gösterilen yaklaşım aynı mahiyettedir.

İlgili Mevzuat ve Temel Kavramlar

Anlaşmazlığın çözümünde temel alınan mevzuat hükümleri, konunun hukuki çerçevesini oluşturmaktadır.

  • 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu: Kanun, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeyi, "uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden" düzenlenen bir sözleşme olarak tanımlar. Bu tanım, bedelin işin bütünü için sabit olduğunu ve metraj bazlı bir ödeme yapılmayacağını ortaya koyar.
  • Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) Madde 12 ve 21: YİGŞ, idareye belirli şartlar altında (örneğin, işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olması) projede değişiklik yapma yetkisi tanır. Bu değişiklikler iş artışı veya iş eksilişi ile sonuçlanabilir.
  • Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) Madde 22: Bu madde, sözleşmede fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin fiyatının nasıl tespit edileceğini düzenler. Fiyat tespiti için hiyerarşik bir analiz yöntemi öngörür ve fiyatın idare ile yüklenicinin "birlikte" tespiti esasını benimser. Analizler için kullanılacak rayiçler konusunda ise kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek idareye takdir hakkı tanınmıştır.
  • Yaklaşık Maliyet ve İhale Tenzilatı Kavramları: Yaklaşık maliyet, 4734 sayılı Kanun uyarınca idare tarafından ihale öncesi hazırlanan gizli bir belgedir. Yüklenicinin teklif ettiği sözleşme bedeli ile yaklaşık maliyet arasındaki oransal fark, "ihale tenzilatı" olarak adlandırılır. Ancak bu kavram, yasal metinlerde yeni fiyat tespitine uygulanacak bir indirim oranı olarak tanımlanmamıştır.

Kararın İncelenmesi (YFK 2022/12 Sayılı Karar)

Olayın Özeti ve Anlaşmazlığın Kaynağı

Bir hizmet binası ikmal inşaatı işinde, idare peyzaj ve nizamiye projelerinde değişikliğe gitmiş; bu durum bazı imalatların miktarında artışa, bazılarında ise eksilişe neden olmuştur. İdare, artan ve eksilen imalatların bedellerini tespit ederken, işin yaklaşık maliyeti ile sözleşme bedeli arasındaki orandan hareketle bulduğu "ihale tenzilatını" uygulamıştır. Yüklenici ise, bu tenzilat uygulamasının hukuka aykırı olduğunu belirterek, fiyatların herhangi bir indirim yapılmaksızın belirlenmesi gerektiğini savunmuş ve konuyu Yüksek Fen Kurulu'na taşımıştır.

Yüksek Fen Kurulu'nun Değerlendirmesi ve Kararı

Yüksek Fen Kurulu, uyuşmazlığı incelerken yerleşik içtihatlarını ve temel mevzuat hükümlerini esas alarak aşağıdaki önemli tespitlerde bulunmuştur:

  • İş Eksilişinde de YİGŞ Madde 22'nin Uygulanması (Simetri İlkesi): Kurul, anahtar teslimi götürü bedel bir sözleşmede, proje değişikliği nedeniyle ortaya çıkan iş eksilişi durumunda, eksilen imalatların bedelinin de tıpkı bir iş artışı gibi YİGŞ'nin 22. maddesinde belirtilen yeni fiyat tespiti usulüne göre belirlenmesi gerektiğine karar vermiştir. Bu, iş artışı ve iş eksilişinin aynı hukuki işleme tabi tutulması gerektiği anlamına gelen "simetri ilkesi"nin bir yansımasıdır.
  • İhale Tenzilatı Uygulamasının Reddi: Kararın en can alıcı noktası, yeni birim fiyat tespitinde ihale tenzilatı uygulanamayacağı ilkesinin net bir şekilde yinelenmesidir. Kurul, yaklaşık maliyetin ihale öncesi hazırlanan gizli bir belge olduğunu, isteklilerin bu belgeden haberdar olmasının hukuken mümkün olmadığını ve bu nedenle yükleniciyi bağlayıcı bir yönünün bulunmadığını vurgulamıştır. Dolayısıyla, yaklaşık maliyet ile sözleşme bedeli arasındaki orandan hareketle bir tenzilat oranı belirleyip bunu yeni tespit edilen fiyatlara uygulamak, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda ve ilgili mevzuatta yeri olmayan, hukuka aykırı bir işlemdir.
  • Tarafların Müşterek Tespiti ve Kurul'un Rolü: Kurul, YİGŞ 22 nci madde uyarınca yeni fiyatların öncelikle idare ve yüklenici tarafından "birlikte" tespit edilmesi gerektiğini, Kurul'un fiyat tespiti yapmasının ancak tarafların anlaşamaması halinde başvurulacak istisnai bir yol olduğunu belirtmiştir.

Bu gerekçelerle Kurul, artan ve eksilen imalatlara ait yeni birim fiyatların, tenzilat uygulanmaksızın, YİGŞ'nin 22. maddesinde belirtilen usul ve esaslara göre taraflarca müştereken tespit edilmesi gerektiğine karar vermiştir.

Sonuç

Yüksek Fen Kurulu'nun 2022/12 sayılı kararı, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde proje değişikliği sonucu ortaya çıkan iş eksilişlerinin bedelinin nasıl tespit edileceği konusundaki belirsizliği ortadan kaldıran emsal bir nitelik taşımaktadır. Bu karar, idarelerin yaygın bir teamülü olan "ihale tenzilatı" uygulamasının hukuki bir dayanağı olmadığını kesin bir dille ortaya koymaktadır. Kararın getirdiği temel ilkeler şunlardır:

  1. Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, gerek iş artışı gerekse iş eksilişi durumunda bedel tespiti, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. maddesinde düzenlenen "yeni fiyat tespiti" usulüne tabidir.
  2. Yeni fiyat tespitinde, yaklaşık maliyet ve sözleşme bedeli arasındaki farktan hareketle bir tenzilat oranı hesaplanıp uygulanamaz.
  3. Fiyat tespiti, öncelikle idare ve yüklenicinin karşılıklı mutabakatı ile YİGŞ'de belirtilen analiz ve rayiç yöntemleri kullanılarak yapılmalıdır.

Bu karar, sözleşme uygulamalarında hukuki öngörülebilirliği artırmakta, tarafların hak ve yükümlülüklerini yasal bir zemine oturtmakta ve keyfi idari uygulamaların önüne geçerek hem kamu menfaatini hem de yüklenici haklarını korumaktadır.