AYM'den Vergi İstisnası Devrimi: "Uluslararası İhale" Tanımındaki Yabancı Firma Şartı İptal Edildi!

Damga Vergisi ve Harçlar Kanunu'nda yer alan "döviz kazandırıcı faaliyetler" için sağlanan vergi, resim ve harç istisnaları, özellikle büyük ölçekli altyapı ve kamu projelerinde maliyetin en önemli belirleyicisidir. "Uluslararası ihale" statüsü, bu istisnadan yararlanmanın anahtarıdır. Ancak kanundaki "uluslararası ihale" tanımı, istisnayı "yabancı bir firmanın fiilen teklif vermesi" şartına bağlayarak, yerli istekliler için öngörülemez bir mali risk yaratıyordu. Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve hakediş sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danışmanlık uzmanlığından destek almak, vergi istisnaları gibi kritik maliyet unsurlarını AYM kararları ışığında doğru değerlendirmenizi ve tekliflerinizi bu güvenceyle hazırlamanızı sağlar. Bu analizde, Anayasa Mahkemesi'nin 24/12/2020 tarihli, E.2020/15 ve K.2020/78 sayılı kararını ve "uluslararası ihale" tanımında yarattığı devrimi inceliyoruz.

Kararın İlgili Kısmı

"Uluslararası ihale: Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılan ve yabancı firmalarca da teklif verilen ihaleyi...

ifade eder."

(AYM'nin 24/12/2020 tarihli ve K.2020/78 sayılı kararı ile İPTAL EDİLEN ibare koyu olarak işaretlenmiştir.)

Olayın Arka Planı: "İstisna Belgesi" Başvurusundaki 'Yabancı Firma Teklifi' Engeli

Dava konusu olayda, bir kamu yatırımına ilişkin ihale, yerli ve yabancı tüm isteklilere "açık" olarak "uluslararası ihale" statüsünde gerçekleştirilmiştir. İhaleyi kazanan yerli firma, bu işin "döviz kazandırıcı faaliyet" kapsamında olduğunu belirterek, sözleşme damga vergisinden ve harçlardan muaf tutulmak için "Vergi, Resim, Harç İstisnası Belgesi" verilmesini talep etmiştir.

Ancak idare, bu talebi reddetmiştir. İdarenin ret gerekçesi, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu (Ek Md. 2/4) ve 492 sayılı Harçlar Kanunu'ndaki (Ek Md. 1/4) tanıma dayanıyordu. Bu tanıma göre, bir ihalenin "uluslararası" sayılması için sadece yabancılara açık olması yetmiyor, aynı zamanda fiilen "yabancı firmalarca da teklif verilmesi" gerekiyordu. Somut olayda ihaleye yabancı bir firma teklif vermediği için idare, ihalenin "uluslararası" niteliğini kaybettiğini ve istisna uygulanamayacağını belirtmiştir.

İsteklinin açtığı dava üzerine Danıştay Dokuzuncu Dairesi, bu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına vararak konuyu Anayasa Mahkemesi'ne taşımıştır.

AYM'nin İptal Gerekçesi: Hukuki Belirlilik ve Öngörülebilirlik İlkesine Aykırılık

Anayasa Mahkemesi, itiraz konusu kuralı Anayasa'nın 2. (Hukuk Devleti - Hukuki Belirlilik), 13. (Sınırlamanın Ölçütleri), 48. (Sözleşme Hürriyeti) ve 73. (Verginin Kanuniliği) maddeleri açısından incelemiştir. Mahkeme, kuralı oybirliği ile iptal ederken şu gerekçelere dayanmıştır:

  1. Hukuki Belirsizlik Yaratması: İhaleye teklif verecek bir istekli, maliyet hesabını yaparken damga vergisi ve harç gibi önemli bir gider kalemini ödeyip ödemeyeceğini bilmek zorundadır.
  2. Öngörülemez Mali Yük: İptal edilen kural, istisnayı, isteklinin kendi kontrolü dışındaki bir şarta (başka bir yabancı firmanın teklif verip vermemesine) bağlamıştır.
  3. Teklif Anındaki İmkansızlık: İstekli, teklifini idareye sunduğu anda, ihaleye başka kimlerin katıldığını ve bu katılanlar arasında yabancı bir firma olup olmadığını bilme imkanına sahip değildir.
  4. Hukuki Güvenliğin Zedelenmesi: İstekli, yabancı bir firmanın teklif verip vermeyeceğini bilmeden bir maliyet hesabı yapmakta ve teklif sunmaktadır. Bu durum, "hukuki güvenlik", "belirlilik" ve "öngörülebilirlik" ilkelerini açıkça ihlal etmektedir. İstekli, karşılaşacağı vergi yükünü teklif anında öngörememektedir.
  5. Sözleşme Hürriyetine Müdahale: Maliyetini öngöremeyen bir isteklinin, sözleşme iradesini (teklif fiyatını) özgürce ve sağlıklı bir hukuki zeminde oluşturması beklenemez. Bu durum, Anayasa'nın 48. maddesindeki sözleşme hürriyetini de zedelemektedir.

AYM, bu nedenlerle "uluslararası ihale" tanımındaki "...ve yabancı firmalarca da teklif verilen..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.

Kararın Pratik Sonucu: Artık İhalenin Yabancılara "Açık" Olması Yeterli

Bu iptal kararı ile birlikte, 488 ve 492 sayılı Kanunlar kapsamındaki "uluslararası ihale" tanımı değişmiştir. Yeni tanım şu şekildedir: "Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılan... ihale".

Yani, bir ihalenin "uluslararası ihale" sayılarak damga vergisi ve harç istisnasından yararlanması için, fiilen yabancı bir firmanın teklif vermiş olması şartı aranmayacaktır. İhale dokümanında ihalenin "yerli ve yabancı tüm isteklilere açık" olduğunun belirtilmiş olması, istisna için yeterli olacaktır.

Analizin Sonucu

  • İdareler için ders: İdareler, Vergi, Resim, Harç İstisnası Belgesi başvurularını değerlendirirken, ihaleye fiilen yabancı bir firmanın teklif verip vermediğine bakamaz. İhale şartnamesinde ihalenin yabancı isteklilere "açık" olarak ilan edilmiş olması, istisnanın uygulanması için yeterli ve tek kriterdir.
  • Yükleniciler için ders: Bu karar, yerli yükleniciler için çok büyük bir hukuki ve mali güvence sağlamıştır. Artık, "uluslararası" (yerli ve yabancıya açık) olarak ilana çıkılmış bir ihaleye teklif verirken, başka bir yabancı firmanın katılıp katılmayacağı endişesini taşımadan, damga vergisi ve harç maliyetlerinin olmayacağı varsayımıyla (yani istisnadan yararlanacaklarını bilerek) tekliflerini hazırlayabilirler. Bu durum, maliyet analizini netleştirir ve teklif fiyatlarının daha rekabetçi olmasını sağlar.