Sözleşme Tasarısındaki Hangi Hata İhalenin İptaline Yol Açar?

Kamu ihalelerinde sözleşme tasarıları, idare ile yüklenici arasındaki hukuki çerçevenin temelini oluşturur. Bu tasarılardaki muğlak ifadeler veya mevzuata aykırı ceza tanımlamaları, sözleşme döneminde büyük anlaşmazlıklara ve hak kayıplarına yol açabilir. Özellikle "özel aykırılık" ve "ağır aykırılık" hallerinin yanlış sınıflandırılması, ihalenin henüz teklifler alınmadan iptaline dahi sebep olabilir. Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve hakediş sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danışmanlık uzmanlığından destek almak, firmaların doküman aşamasında riskleri tespit ederek gerekli itirazları yapmalarına olanak tanır. KİK'in bu analize konu kararı, sözleşme tasarısındaki bir fesih maddesinin yanlış kategorize edilmesinin sonuçlarını göstermektedir.

Kararın İlgili Kısmı

"...sözleşmenin doğrudan feshine sebebiyet verecek nitelikte olan ağır aykırılık halleri Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2'nci maddesinde özel aykırılık hali olarak belirlenmeyeceği, bu durumun sözleşmenin uygulanmasında anlaşmazlıklara sebebiyet verebileceği anlaşıldığından mevcut düzenlemenin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır."

Olayın Arka Planı: Yemek İhalesinde Ceza Maddelerine İtiraz

Bir sağlık müdürlüğü, yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti alımı için ihaleye çıkmıştır. İhale dokümanını inceleyen bir istekli firma, ihale tarihinden önce idareye şikâyet başvurusunda bulunarak, sözleşme tasarısındaki bazı maddelerin mevzuata aykırı olduğunu iddia etmiştir.

İtirazın odak noktası, sözleşme tasarısının 16. maddesinde yer alan ceza hükümleriydi. Tasarıda, "özel aykırılık halleri" (Tip Sözleşme 16.1.2) listesine, "Analiz sonucunun Türk Gıda Kodeksine ve teknik şartnamede belirtilen özelliklere uygunsuzluğunun, İdare tarafından kesinlikle kabul edilemez olması durumu (örneğin et analizi sonucunda dana eti yerine at, eşek vb. etlerin bulunması...)" gibi bir madde eklenmişti.

Başvuru sahibi firma, bu tür hileli bir gıda tespitinin "özel aykırılık" (belirli bir sayıya ulaşınca fesih hakkı veren) değil, "ağır aykırılık" (derhal fesih sebebi) olması gerektiğini ve bu düzenlemenin hatalı olduğunu belirtmiştir.

İdarenin Duruşu: Şikâyetin Reddi

İdare, sözleşme tasarısındaki düzenlemelerin kendi takdir yetkisi dahilinde olduğunu belirterek firmanın şikâyet başvurusunu reddetmiştir. Bunun üzerine firma, konuyu KİK'e taşımıştır.

KİK'in "Özel Aykırılık" ve "Ağır Aykırılık" Ayrımı

KİK, itirazı incelemiş ve başvuru sahibini haklı bulmuştur. Kurul, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 77/A maddesine atıfta bulunarak şu tespiti yapmıştır:

  1. Hizmet alımlarında sözleşme aykırılıkları temelde ikiye ayrılır: Özel Aykırılık Halleri (16.1.2) ve Ağır Aykırılık Halleri (16.1.3).
  2. Ağır aykırılık halleri, 4735 sayılı Kanun uyarınca idareye protesto çekmeye gerek kalmaksızın derhal sözleşmeyi fesih yetkisi veren ciddi durumlardır.
  3. Özel aykırılık halleri ise, genellikle daha düşük ağırlıktaki ihlaller olup, ancak sözleşmede belirlenen sayıya ulaştıktan sonra (örneğin, aynı hata 3 kez tekrar ederse) idareye fesih hakkı verir.
  4. Kamu İhale Genel Tebliği, sözleşmenin doğrudan feshine sebebiyet verecek nitelikte olan ağır aykırılık hallerinin, özel aykırılık hali olarak belirlenmesini yasaklamıştır.

İdarenin tasarısındaki "hileli gıda tespiti" (örneğin at eti) gibi bir durum, doğası gereği derhal fesih sebebi, yani "ağır aykırılık" niteliğindedir. İdarenin bu durumu "özel aykırılık" listesine ekleyerek, sanki bu durumun birkaç kez tekrar etmesi gerekiyormuş gibi bir izlenim yaratması ve iki fesih türünü birbirine karıştırması, mevzuata temelden aykırıdır.

Analizin Sonucu

KİK, sözleşme tasarısındaki bu temel hatanın, sözleşmenin uygulanması aşamasında ciddi hukuki anlaşmazlıklara yol açacağına ve mevzuata aykırı olduğuna hükmetmiştir. Bu tür bir hatanın "düzeltici işlem" (örneğin zeyilname) ile giderilemeyeceğine karar veren KİK, ihalenin iptaline oybirliğiyle karar vermiştir.

Bu karar, idarelerin sözleşme tasarılarını hazırlarken ceza ve fesih maddelerini Tip Sözleşme ve Tebliğ hükümlerine harfiyen uygun olarak düzenlemeleri gerektiğini, aksi takdirde ihalenin iptal edileceğini göstermektedir.