Usul Hatası Kamu Zararı Anlamına Gelir mi? Proje Değişiklikleri İçin Emsal Karar

Anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde, idarenin talepleri doğrultusunda projede öngörülmeyen işlerin yapılması ve buna karşılık projede yer alan bazı işlerden vazgeçilmesi, sıkça karşılaşılan bir durumdur. Bu değişiklikler mevzuattaki usullere (iş artışı, proje değişikliği onayı vb.) uygun yapılmadığında, "usul hatası"nın otomatik olarak "kamu zararı" sayılıp sayılmayacağı büyük bir tartışma konusudur. Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve hakediş sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danışmanlık uzmanlığından destek almak, proje değişikliklerinin ve ikame imalatların hukuki ve mali analizinin doğru yapılmasını sağlar. Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 15.06.2022 tarihli ve 52115 sayılı Kararı, bu konuda 5018 sayılı Kanun'un 71. maddesini yorumlayan emsal bir niteliktedir.

Kararın İlgili Kısmı

"Oysa, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararının gerçekleşmesi kamu görevlilerinin bir taraftan kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerde bulunması, diğer taraftan ise bunun sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şartlarının aynı anda oluşmasına bağlanmış bulunmaktadır."

Olayın Arka Planı: Yapılmayan İmalatlar ve Sayıştay Bilirkişisi Tespiti

Bir üniversite hastanesinin onarım işinde, Sayıştay Başkanlığı tarafından görevlendirilen bir bilirkişi heyeti, projede ve hakedişlerde yer alan bazı imalatların yüklenici tarafından fiilen yapılmadığını ancak bedellerinin ödendiğini tespit etmiştir. Sayıştay Dairesi, bu tespiti esas alarak yapılmayan imalat bedellerinin kamu zararı olduğuna ve sorumlulara tazminine hükmetmiştir.

Sorumluların Savunması: "Projeden Vazgeçtik, Yerine Başka İmalat Yaptık"

Sorumlu kamu görevlileri (gerçekleştirme görevlileri, kabul heyeti vb.) temyiz aşamasında, Daire kararının eksik incelemeye dayandığını savunmuştur. İddialarına göre:

  • İş devam ederken, hastane idaresinin talepleri (yeni alınan tıbbi cihazların montajı, uluslararası akreditasyon şartları vb.) nedeniyle projede zorunlu değişikliklere gidilmiştir.
  • Bu değişiklikler nedeniyle projede yer alan bazı imalatlardan vazgeçilmiş; bunların yerine projede olmayan ancak zorunlu hale gelen (hijyen, yangın güvenliği, şaftların sızdırmazlığı, asma tavan revizyonları vb.) yeni imalatlar yapılmıştır.
  • Sayıştay bilirkişisi, sadece projedeki yapılmayan işlere odaklanmış, ancak bunların yerine ikame edilen yeni işlerin miktarını ve maliyetini hesaplamamıştır.

Temyiz Kurulu Analizi: "Kamu Zararı İçin Kaynakta Eksilme Şarttır"

Sayıştay Temyiz Kurulu, sorumluların savunmasını ve Daire kararındaki azınlık görüşünü haklı bularak tazmin hükmünü BOZMUŞTUR.

Kurul'un kararı, 5018 sayılı Kanun'un 71. maddesindeki kamu zararı tanımına dayanmaktadır. Kamu zararı için iki şartın bir arada bulunması gerekir:

  1. Mevzuata Aykırı Eylem: Kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmaliyle yaptığı usulsüz işlem.
  2. Kamu Kaynağında Eksilme: Bu eylem sonucunda kamunun malvarlığının fiilen azalması.

Temyiz Kurulu'na göre, bu olayda birinci şart (idarenin onay prosedürlerine uymadan proje dışı imalat yaptırması, yani usul hatası) gerçekleşmiş olabilir.

Ancak ikinci şart olan kaynakta eksilme ispatlanamamıştır. Bilirkişi raporu, yapılmayan işlere odaklanmış, ancak sorumluların "onun yerine yaptık" dediği yeni imalatların gerçekten yapılıp yapılmadığını ve değerini tespit etmemiştir. Eğer vazgeçilen imalatların bedeli yerine, kamu yararına olan ve en az o bedele eşdeğer (veya daha fazla) başka imalatlar yapıldıysa, usulde bir hata olsa bile kamu kaynağında bir eksilme (kamu zararı) meydana gelmemiş olabilir.

Kurul, kamu zararının gerçekleşmesi için gerekli olan "kaynakta eksilme" şartının tam olarak sağlanmadığı gerekçesiyle, konunun yeniden incelenmesi için kararı bozmuştur.

Analizin Sonucu

  • Bu karar, "her usulsüzlüğün kamu zararı olmadığı" ilkesini teyit eden önemli bir içtihattır.
  • İdareler için: Proje değişikliklerini usulüne uygun (YİGŞ 13, 22 vb. maddelere göre onaylı) yapmak esastır. Ancak usul hatası yapılmış olsa dahi, eğer yapılan yeni imalatın gerekliliği ve vazgeçilen imalata eşdeğer olduğu kanıtlanabilirse, kamu zararı tazmininden kurtulmak mümkün olabilir.
  • Yükleniciler için: İdarenin talebiyle projede olmayan veya projeden farklı bir imalat yapıyorsanız, bu değişikliklere ilişkin tüm yazışmaları, talepleri ve yeni imalatın metrajlarını ataşmanlara işleyerek kayıt altına almanız, gelecekteki denetimlerde hem idareyi hem de kendinizi korumanız için kritik öneme sahiptir.
  • Denetim (Bilirkişi) için: Kamu zararı tespiti yapılırken sadece "eksilen" veya "yapılmayan" işlere değil, bunların yerine "ikame edilen" işlerin fiili varlığına ve değerine de bakılması gerekir.