Yargıtay TCK 235/2-d'yi Yorumladı: "İhaleyi Kaybetsen de Anlaşma Yaptıysan Suç Tamamlanmıştır"

Kamu ihalelerinde firmaların aralarında anlaşarak (TCK 235/2-d) hareket etmesi, ihaleye fesat karıştırma suçunun temel hallerinden biridir. Peki, firmalar anlaşsa dahi, teklifleri aşırı düşük bulunduğu için reddedilirse veya ihaleyi başka bir firma kazanırsa, bu suç "teşebbüs" aşamasında mı kalmış sayılır? Bu hukuki yorum, sanıkların alacağı cezada TCK 35. madde (teşebbüs) indirimi yapılıp yapılmayacağını belirlemesi açısından büyük önem taşımaktadır. Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve ceza hukuku sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danışmanlık uzmanlığından destek almak, hakkınızdaki suçlamanın unsurlarının doğru değerlendirilmesini sağlar. Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 24.01.2023 tarihli ve E:2019/1173, K:2023/410 sayılı kararı, bu konuyu netliğe kavuşturmaktadır.

Kararın İlgili Kısmı

"...5237 sayılı Kanun'un 235 inci maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendindeki ''İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları'' şeklindeki düzenlemeye nazaran ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için anlaşma yapılmasıyla suçun tamamlandığı göz önüne alındığında sanık hakkında tamamlanmış suçtan mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken ihaleyi kazanamadıkları şeklindeki yasal olmayan gerekçe ile suçun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilerek eksik ceza tayin edilmesi..."

Olayın Arka Planı: Çöp Toplama İhalesinde Gizli Anlaşma İddiası

Bir belediye başkanlığının 24.01.2013 tarihinde yaptığı çöp toplama hizmet alımı ihalesinde, ihaleye katılan farklı firmaların yetkilisi olan sanıkların, ihaleden bir gün önce telefonla irtibat kurarak verilecek teklifler ve fiyatlar hususunda görüştükleri iddia edilmiştir. Sanıklardan birinin (Gencay Ketzö) teklifi, aşırı düşük olduğu gerekçesiyle idare tarafından reddedilmiştir.

Yerel Mahkemenin Hatalı "Teşebbüs" Kararı

Acıpayam Asliye Ceza Mahkemesi, sanıkların iletişim tespiti tutanaklarına göre anlaşarak ihaleye fesat karıştırdıklarını sabit bulmuş, ancak "ihaleyi kazanamadıkları" gerekçesiyle suçun "teşebbüs" aşamasında kaldığını kabul etmiştir. Mahkeme, bu nedenle TCK 35. madde uyarınca cezada indirim yaparak sanığa 7 ay 15 gün hapis cezası vermiş ve bu cezayı ertelemiştir.

Yargıtay Analizi: TCK 235/2-d (Anlaşma) Suçu "Anlaşma Anında" Tamamlanır

Yargıtay 5. Ceza Dairesi, sanık müdafiinin temyiz itirazlarını yerinde görerek kararı bozmuştur. Bozma nedenleri şunlardır:

  1. Suç Teşebbüs Değil, Tamamlanmıştır: Yargıtay, TCK 235/2-d bendinin (açık veya gizli anlaşma yapma) suçun tamamlanması için "anlaşma yapılmasını" yeterli gördüğünü belirtmiştir. İhaleyi kazanıp kazanmamak, suçun tamamlanması için bir şart değildir. Mahkemenin "ihaleyi kazanamadıkları" şeklindeki gerekçesi "yasal olmayan" bir gerekçedir. Mahkeme, "tamamlanmış suçtan" mahkumiyet vermeliydi; teşebbüs indirimi yaparak "eksik ceza tayin etmiştir".
  2. HAGB (Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması) Değerlendirmesindeki Hata: Yerel mahkeme, sanığın daha önce HAGB aldığını belirterek yeniden HAGB uygulanmasına yer olmadığına karar vermiştir. Yargıtay, bu suçun tarihinin (24.01.2013), ikinci kez HAGB verilmesini engelleyen 6545 sayılı Kanun değişikliğinin yürürlük tarihinden (28.06.2014) önce olduğuna dikkat çekmiştir. Bu nedenle, suç tarihi itibarıyla sanığın CMK 231 (HAGB) koşulları yönünden değerlendirilmesi gerektiği halde bunun yapılmaması da bir bozma nedenidir.
  3. İhale Yasaklaması Eksikliği: Mahkeme, mahkumiyet kurmasına rağmen 4734 sayılı Kanun'un 59. maddesi uyarınca sanık hakkında "yasaklama kararı" vermemiştir, bu da hukuka aykırıdır.

Analizin Sonucu

  1. TCK 235/2-d (Anlaşma) Suçu "Hareket" Suçudur: İhaleye fesat karıştırma suçunun "anlaşma yapma" bendi, anlaşmanın yapıldığı an tamamlanır.
  2. İhalenin Sonucu Önemli Değildir: Anlaşma yapıldıktan sonra, ihalenin kaybedilmesi, iptal edilmesi veya teklifin reddedilmesi (olaydaki gibi aşırı düşük) suçu "teşebbüs" haline getirmez.
  3. Teşebbüs Hükmü Kurulamaz: Bu durumda teşebbüs indirimi uygulamak, Yargıtay nezdinde "eksik ceza tayini" olarak kabul edilir ve bozma nedenidir.
  4. Lehe Olan Kanun (HAGB) Yorumu: Sanığın, suçun işlendiği tarihteki lehe olan kanun hükümlerinden (bu olayda, birden fazla HAGB alabilme imkanı) yararlanma hakkı vardır.