Yargıtay'dan "Özgü Suç" Hatırlatması: İstekli, TCK 235/2-a'nın Faili Olamaz!

İhaleye fesat karıştırma suçu (TCK 235), hem ihaleye katılan firmaları hem de ihale sürecinde görevli kamu personelini kapsayan karmaşık bir suç tipidir. Ancak TCK 235'te sayılan seçimlik hareketlerin (fesat halleri) failleri, kanun metninde ayrı ayrı tanımlanmıştır. Bir eylemin failinin kim olabileceğinin (özel faillik niteliği / özgü suç) yanlış tespiti, ceza yargılamasının temelden çökmesine neden olabilir. Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve ceza hukuku sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danışmanlık uzmanlığından destek almak, isnat edilen suçun "faili" olup olmadığınızın tespiti açısından kritik önem taşır. Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 03.06.2021 tarihli ve E:2020/5778, K:2021/2645 sayılı kararı, bu "özel faillik" (özgü suç) ilkesini net bir şekilde ortaya koymaktadır.

Kararın İlgili Kısmı

"...5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu nedenle dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK'nin 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanık tarafından işlenemeyeceği, bu suça iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alınarak, kamu görevlileri hakkında ... soruşturma dosyası bulunduğu anlaşılan somut olayda; ... akıbetinin araştırılması... davaların birleştirilmesi... delillerin birlikte değerlendirilmesi... gerektiği gözetilmeden eksik araştırma sonucu ... mahkumiyetine karar verilmesi..."

Sahte Teminat Mektubu ve Fesat İddiasıyla Mahkumiyet

Sanık Mazhar Evic, ihaleye fesat karıştırma ve özel belgede sahtecilik (sahte teminat mektubu) suçlamalarıyla yargılanmıştır. Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesi, daha önce verdiği Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB) kararını açıklayarak sanığı her iki suçtan da mahkum etmiştir. Sanık, ihaleye teklif veren konumundadır.

Yerel Mahkemenin Hatalı Faillik Değerlendirmesi

Yerel mahkeme, ihaleye teklif veren sanığı TCK 235/2-a-2 (ihale işlemlerindeki gizliliğin ihlali veya usulsüz işlemlerle avantaj sağlama) bendinden "fail" olarak mahkum etmiştir.

Yargıtay Analizi: TCK 235/2-a-2 "Özgü Suçtur" ve Faili Sadece Kamu Görevlisidir

Yargıtay 5. Ceza Dairesi, kararı esastan bozmuştur. Bozma gerekçesi "özel faillik niteliği" (özgü suç) ilkesine dayanmaktadır:

  1. Yargıtay, TCK 235'in tahdidi (sınırlı sayıda) haller içerdiğini belirtmiştir.
  2. TCK 235/2-a bendi "özgü suç" niteliğindedir.
  3. Bu suçun faili, ancak "ihale sürecinde görev alan ilgili görevliler" (kamu görevlileri) olabilir.
  4. İhaleye teklif veren sanık (istekli) bu suçun faili olamaz.
  5. İstekli, bu suça ancak "azmettiren" veya "yardım eden" sıfatıyla "iştirak" edebilir.

Kamu Görevlilerinin Dosyası Araştırılmalıydı

Yargıtay, sanığın eyleminin "iştirak" olup olmadığını anlamak için, asıl failler (kamu görevlileri) hakkında açılan ayrı bir soruşturma dosyası olduğunu tespit etmiştir. Mahkemenin, öncelikle bu soruşturmanın akıbetini (dava açılıp açılmadığını) araştırması, eğer dava açıldıysa mümkünse davaları birleştirmesi, değilse dosyayı getirtip delilleri birlikte değerlendirmesi gerekirdi. Bu yapılmadan, isteklinin "fail" kabul edilmesi "eksik araştırma" olarak nitelendirilmiş ve bozma nedeni sayılmıştır.

Analizin Sonucu

  1. TCK 235'in Farklı Failleri: TCK 235/2-a ve 2-b bentleri "özgü suç" olup, faili sadece kamu görevlileridir. TCK 235/2-d bendi (anlaşma) ise faili sadece ihaleye katılan veya katılmak isteyen kişiler (istekliler) olan bir özgü suçtur.
  2. İsteklinin Sorumluluğu: İstekli/Yüklenici, kamu görevlilerinin işlediği 235/2-a bendindeki suça ancak "iştirak" (azmettiren/yardım eden) edebilir, "fail" olamaz.
  3. İştirak İçin Fail Gerekir: Bir isteklinin "iştirakten" ceza alabilmesi için, "fail" olan bir kamu görevlisinin varlığı ve o kamu görevlisinin de suçu işlediğinin tespiti gerekir. Bu nedenle kamu görevlileri hakkındaki dosya mutlaka incelenmelidir.
  4. Faili Olmayan Suça İştirak Olmaz: Eğer kamu görevlileri hakkında dava açılmamışsa veya açılan davada beraat etmişlerse, "faili olmayan suça iştirak" mümkün olmayacağından, isteklinin de bu bentten (235/2-a) ceza alması mümkün olmayacaktır.