Sayıştay'dan Kritik Yorum: Ödeme Personele Değil İşe Göreyse, SGK Kaydına Bakarak Kamu Zararı Hesaplanamaz

Kamu hizmet alımı ihalelerinde, özellikle temizlik, güvenlik ve personel çalıştırmasına dayalı işlerde, idarelerin en sık karşılaştığı sorunlardan biri yüklenicinin taahhüt ettiği personel sayısına uymamasıdır. Bu durum, "hizmetin aksayıp aksamadığı", "eksik personel için ceza kesilip kesilmeyeceği" ve en önemlisi "bir kamu zararı doğup doğmadığı" konularında ciddi hukuki belirsizlikler yaratmaktadır. SGK kayıtları denetimlerde ilk bakılan belge olsa da, ödemenin "adam-gün" üzerinden değil, yapılan işin çıktısına (ton, m², vb.) göre yapıldığı sözleşmelerde durum daha da karmaşıklaşmaktadır. Bu tür karmaşık ihale, sözleşme ve hakediş sorunlarınızda, sürecin doğru yönetilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi için Yaka Danışmanlık uzmanlığından destek almak, idareleri ve yüklenicileri büyük risklerden koruyacaktır. Analizimize konu olan Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 19.01.2022 tarihli ve 50909 Tutanak No'lu Kararı, tam da bu ikilemi aydınlatan emsal bir niteliktedir.

Kararın İlgili Kısmı

"Yapılan incelemede, ... Belediyesi tarafından “... Hizmet Alım İşi” nde ihale dokümanında öngörülen sayıda personelin genel olarak ihale süresince çalıştırıldığı... personel sayısında sapmalar olduğu anlaşılmıştır. Personel sayısı ihale genelinde sağlanmakla birlikte sayıda meydana gelen küçük değişimlerin işin yapılmasına engel teşkil etmediği görülmüştür. Eksik personel çalıştırma iddiasının SGK’ya yapılan bildirimler üzerinden yapıldığı anlaşılmıştır. Bu itibarla... KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA... oy çokluğuyla..."

Hizmet Alımında Asgari Personel Sayısına Uymama İddiası

Üç belediyenin ortak çıktığı bir temizlik ve katı atık toplama hizmet alımı işinde, bir belediyenin sınırları içindeki işler için yüklenicinin en az 199 personel çalıştırması idari ve teknik şartnamede zorunlu kılınmıştır. Bu personelin tam zamanlı (ayda 30 gün) çalıştırılması gerektiği ve aylık en az 5.970 gün SGK primi ödenmesi gerektiği de dokümanlarda sabittir. Sözleşmede ayrıca, teknik şartnamedeki diğer hususlara (personel sayısı dahil) uyulmaması halinde, o ayki hakedişin %0,03’ü (on binde üçü) oranında ceza kesileceği hükmü bulunmaktadır.

Denetim Raporu: "Eksik Prim Günü = Kamu Zararı" Tespiti

Sayıştay denetçileri (Daire ilamı), yüklenicinin sözleşme süresi boyunca hiçbir ay 199 personel ve 5.970 prim günü şartını sağlamadığını SGK kayıtları üzerinden tespit etmiştir. Raporda, bu durumun sözleşmenin 16. maddesine aykırı olduğu ve öngörülen %0,03'lük cezanın uygulanmaması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilmiştir. Ancak bu karar, ilk Temyiz Kurulu incelemesinde "ilişilecek husus bulunmadığı" (kamu zararı olmadığı) yönünde bir kararla tasdik edilmiştir. Başsavcılık bu karara karşı karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Sayıştay Temyiz Kurulu: Ödeme Çıktı Bazlı İse SGK Kaydı Tek Başına Kamu Zararı Kanıtı Değildir

Temyiz Kurulu, karar düzeltme talebini oy çokluğuyla reddetmiştir. Kurulun çoğunluk görüşünün temel dayanağı, sözleşme modelidir. Bu ihalede yükleniciye yapılan ödeme, çalıştırılan personel sayısına göre (adam-gün) değil, toplanan çöpün ağırlığı ve süpürülen alanın büyüklüğüne göre (çıktı bazlı) hesaplanmaktadır.

İdare tarafından yapılan incelemelerde, ihale dokümanında öngörülen personel sayısının genel olarak sağlandığı, sahadaki operasyonel ihtiyaçlar (örn: araç arkası personel sayısını artırma), yasal izinler veya işten ayrılmalar gibi arızi sebeplerle sayılarda küçük sapmalar yaşandığı tespit edilmiştir. En önemlisi, bu küçük değişimlerin işin yapılmasına, yani hizmetin aksamasına neden olmadığı görülmüştür. Temyiz Kurulu, kamu zararı iddiasının sadece SGK bildirimlerine dayandırıldığını, ancak hizmetin eksiksiz alındığı ve ödemenin de bu hizmete karşılık yapıldığı bir durumda, salt SGK kaydındaki eksikliğin bir kamu zararı oluşturmayacağına hükmetmiştir.

Karşı Oy Gerekçesi: "Sözleşme Şartı İhlal Edildi, Ceza Kesilmeliydi"

Karara muhalif kalan üyeler ise, 199 personel ve 5.970 prim günü şartının sözleşmenin açık bir hükmü olduğunu, bu şarta uyulmadığının sabit olduğunu ve bu nedenle %0,03'lük cezanın mutlaka uygulanması gerektiğini savunmuştur. Karşı oy gerekçesinde, "sağlık raporu" gibi mazeretlerin ispatlayıcı belge olmadan kabul edilemeyeceği ve bu ihlalin yükleniciye haksız kazanç sağlarken diğer istekliler aleyhine adalet ilkesini zedelediği vurgulanmıştır. Bu görüşe göre, cezanın uygulanmaması açık bir kamu zararıdır ve karar düzeltilmelidir.

Analizin Sonucu

Sayıştay Temyiz Kurulu'nun bu emsal kararı, idareler ve yükleniciler için kritik dersler içermektedir:

  1. Sözleşme Türü Belirleyicidir: Hakediş ödemesi "adam-gün" esasına göre yapılıyorsa, eksik personel doğrudan kamu zararıdır. Ancak ödeme, "toplanan çöp tonu", "süpürülen alan (m²)", "bakılan hasta sayısı" gibi işin çıktısına (miktarına) göre yapılıyorsa, SGK kayıtlarındaki eksiklik tek başına kamu zararı oluşturmaz.
  2. Hizmetin Alınıp Alınmadığı Esastır: Kamu zararı, bir hizmetin alınmamasına rağmen bedelinin ödenmesidir. Temyiz Kurulu, hizmetin aksamadığı ve tam olarak alındığı tespitine dayanarak kamu zararı olmadığına karar vermiştir.
  3. Kamu Zararı ile Sözleşme Cezası Farklıdır: Karar, eksik personelin "kamu zararı" olmadığına hükmetmiştir. Ancak bu durum, yüklenicinin sözleşmeyi ihlal etmediği anlamına gelmez. Karşı oyda da belirtildiği gibi, idarenin teknik şartnamedeki (personel sayısı gibi) bir hükme uyulmadığı için sözleşmedeki cezai şartı uygulama hakkı ve görevi saklıdır. Çoğunluk kararı, ceza kesilmemesinin "kamu zararı" olmadığını belirtmiştir.
  4. SGK Kayıtları Tek Kanıt Değildir: Bu karar, denetimlerde salt SGK kayıtlarına dayalı kamu zararı hesaplamalarının, özellikle çıktı bazlı sözleşmelerde, yeterli bir kanıt olmadığını göstermektedir. İdarelerin, hizmetin fiilen yapıldığını saha tutanakları ve muayene kabul raporlarıyla da ispatlaması gerekmektedir.